RAZONABILIDAD DE LAS LEYES PENALES. Proporcionalidad. Proyección en la individualización legislativa de la pena. PRINCIPIO DE IGUALDAD.
Publicado: 29-09-2010


Niveles. Delitos con distintos grados de injusto sancionados con la misma pena. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. Declaración de inconstitucionalidad. Regla de la clara equivocación en materia penal. ABUSO SEXUAL. Abuso sexual gravemente ultrajante calificado (art. 119, 4° párrafo, en función del 2° párrafo, C.P.). Inconstitucionalidad de la escala penal. Vulneración de los principios de proporcionalidad e igualdad en comparación con el abuso sexual con acceso carnal calificado (art. 119, 4° párrafo, en función del 3° párrafo, C.P.).


El caso:La Cámara, en lo que aquí resulta relevante, resolvió declarar al imputado autor del delito de abuso sexual gravemente ultrajante -por su duración- calificado e imponerle la pena de ocho años de prisión. La defensa, bajo el rótulo de “recursos de casación e inconstitucionalidad”, se alzó en contra de la citada sentencia, en tanto sostiene que la misma se fundó en una norma penal (art. 119, segundo párrafo, en función del cuarto párrafo, inc. b, del C.P.) que contiene un mínimo en su escala penal que violenta los principios constitucionales de igualdad y de proporcionalidad (arts. 1, 16 y 33, CN). El Tribunal, por mayoría, resolvió hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta en el art. 119, cuarto párrafo, inc. b), del C.P., con relación al supuesto de sometimiento sexual gravemente ultrajante, declarar la inconstitucionalidad de la escala penal dispuesta para el delito de abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo, elaborando un nuevo marco punitivo configurado por un mínimo de 5 años y 4 meses y un máximo de 13 años y 4 meses de reclusión o prisión, modificando, atento a la nueva escala penal, la pena a la de siete años de prisión.

1. Conforme al sistema de la división de poderes, corresponde al Congreso de la Nación dictar el Código Penal y en ejercicio de esas atribuciones determinar discrecionalmente las penas. Sin embargo, dicha potestad se encuentra limitada por las normas constitucionales que conforman el bloque que garantiza la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad también para la discrecionalidad. En esa dirección, se ha sostenido que en materia de determinación legislativa de los marcos punitivos rige el principio de proporcionalidad pues éste emerge del propio Estado democrático de Derecho (CN, 1), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines.

2. Los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, señalando su importancia y rango y la posición del bien jurídico en relación con otro, al conformar el punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional. Por ello es que la justicia de una pena y, por ende, su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción. A su vez, sobre esta relación entre el hecho cometido y la pena aplicada se ha sostenido que toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales.

3. El examen del principio de igualdad presenta dos niveles: uno, relacionado con la aplicación en forma igualitaria a casos individuales de los casos genéricos dispuestos en la ley, y el otro, referido a la selección de casos por el legislador en forma igualitaria. En cuanto a este segundo nivel, con diferente terminología, se ha señalado que al determinarse en una norma jurídica positiva cuáles son los contenidos dogmáticos que integran el hecho antecedente (esto es, conducta o situación reglada) de la norma, pueden dejarse fuera de la extensión del concepto del hecho antecedente situaciones iguales a las normadas como tal hecho. Con lo que, pese a ser iguales, quedan regladas de otra manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes.

4. La valoración de la razonabilidad o irrazonabilidad (igualdad o desigualdad) de la selección, necesita de la comparación de las reglas con diferentes consecuencias: si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de razonabilidad de la selección. Si los hechos son iguales y pese a ellos se le imputa una distinta prestación, habrá irrazonabilidad de la selección. Siguiendo estas pautas, resultará irrazonable, a su vez, la selección de hechos distintos a los que se les imputa una misma consecuencia.

5. En este argumento, la norma que estipula la misma sanción para dos conductas con grados de injusto disímil -distinguidos por el propio legislador-, además de vulnerar el principio de proporcionalidad, contraría también el principio constitucional explícito de igualdad. Ello así por cuanto, lo que no tolerarían las normas constitucionales, a la luz de este principio, es que una vez optado por uno u otro sistema represivo, existan casos genéricos o soluciones genéricas que sean groseramente incoherentes con los principios penales que el mismo legislador discrecionalmente eligió.

6. Enfocado el principio de proporcionalidad en lo que concierne al abuso sexual, se advierte que el legislador adoptó la directriz de una gradación punitiva de menos a más según una ponderación de las diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico (integridad sexual).

7. Así, como se puede apreciar de la comparación entre los tipos correspondientes al art. 119 del CP, la pena del abuso sexual básico es la de menor gravedad (6 meses a 4 años), la del abuso sexual gravemente ultrajante es más grave (4 a 10 años) y más gravosa aún es la pena del abuso sexual con acceso carnal (6 a 15 años), con lo cual es harto evidente que el parámetro seguido para intensificar los marcos punitivos ha sido la ponderación de las diferentes magnitudes del injusto.

8. Sin embargo, al fijar la escala penal cuando concurre la circunstancia agravante de la calidad parental del autor respecto de la víctima, la diferente tasación de la magnitud del injusto adoptada como directriz de progresividad punitiva por el propio legislador no ha sido seguida coherentemente.

9. Así, se agrava el abuso sexual básico (3 a 10 años) pero coherentemente se pune en menos que las otras modalidades que implican una mayor afectación del bien jurídico. Pero éstas (abuso sexual gravemente ultrajante y abuso sexual con acceso carnal), que antes habían sido distinguidas con penas diferentes, incoherentemente se castigan igual (8 a 20 años).

10. Tal parificación implica que la pena conminada para el abuso sexual gravemente ultrajante agravado por el vínculo, es objetivamente desproporcionada con el injusto pues siguiendo la directriz adoptada por el propio legislador, ella debía ser inferior y no igual a la conminada para una modalidad de abuso de mayor afectación para el bien jurídico (abuso sexual con acceso carnal).

11. Por ello, se ha considerado un “absurdo” que se prevea la misma pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas diferentes y que la parificación punitiva implica una afectación del principio de proporcionalidad, pues el legislador diferenció las penas del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso con acceso carnal, pero tal diferencia quedó “licuada” cuando el padre que abusa sexualmente de su hijo queda en paridad de situación que aquel que abusa accediéndolo carnalmente, pues se punen igual, conduciendo esa falta de coherencia interna a “una pena desproporcionada o irracional”.

12. La pena contemplada por la figura analizada resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, lo que torna aplicable al caso, la regla de la clara equivocación, en materia conforme a la cual solo puede anularse una ley cuando aquellos que tienen el derecho de hacer leyes no solo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional-, en cuyo caso la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable. (Del voto en mayoría de los Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesín y García Allocco).

13. No resulta de recibo en esta instancia el reproche de inconstitucionalidad articulado por los recurrentes. El a quo expuso que la cuestión constitucional alegada por los defensores durante la audiencia de debate se tornó abstracta ante la imposición del mínimo de la escala penal prevista en abstracto -reclusión o prisión de 8 a 20 años-. Sobre dicha respuesta es que se infieren fundamentos implícitos claros que impiden la tacha de arbitrariedad.

14. En efecto, para individualizar la pena tuvo en cuenta a favor del imputado las siguientes circunstancias atenuantes: la carencia de antecedentes computables, la edad y la educación del acusado. En cambio, en su contra consideró un cúmulo bastante mayor de condiciones cargosas relativas a la forma de comisión del suceso, su modalidad, la peligrosidad delictiva demostrada, que el hecho ocurrió en su vivienda, el parentesco con la víctima, el daño psicológico ocasionado a ésta y la destrucción del hogar conyugal.

15. Evidentemente han sido mayores en cantidad y más serias las circunstancias agravantes ponderadas; sin embargo, la Cámara aplicó el mínimo de la escala penal prevista para el delito imputado. Por ello, y en ese marco, resulta coherente que se neutralice el planteo. Es que, aún sosteniendo una escala penal reducida cuyo mínimo sea inferior al contemplado, la condena impuesta luce razonable debido a tales consideraciones.

16. En suma, de conformidad con lo expresado, la instancia de inconstitucionalidad carece de trascendencia respecto de la decisión concreta adoptada por el juzgador quien aplicó un monto de pena acorde a las circunstancias agravantes y atenuantes valoradas. (Del voto en disidencia del Dr. Rubio)

TSJ Sala Penal Cba., Sent. Nº 100, 21/04/2010. Trib. de origen: Cám. 6ª del Crimen Cba., “Espíndola, Carlos Francisco p.s.a. Abuso sexual calificado, etc. -Recurso de casación-”.