SITUACION NO PREVISTA POR LA
Publicado: 28-03-2011
En una causa que actualmente se encuentra en trámite por ante un juzgado correccional, y en la cual representamos al querellante particular, los dos imputados se encuentran atribuidos del delito de usurpación.
Ambos solicitaron el beneficio de la “probation” (suspensión del juicio a prueba), figura prevista por los Arts. 76 bis, ter y quáter del Código Penal, agregados a este ordenamiento por la ley nº 24.316 de fecha 19-V-94.
Y aquí comienza una situación de riesgo para nuestro representado, precisamente por el carácter de querellante que ostenta, y debido a una situación no prevista en la mencionada ley. Es un caso más, de aquellos en que se legisló insuficientemente, con impericia en ese arte, y quedando la solución a ser implementada por los jueces, como en adelante detallaré.
En esta causa, hubo un juicio civil de desalojo, con segunda instancia, desembocando la situación finalmente en un lanzamiento.
Los lanzados, luego de haberles retirado sus pertenencias, y efectuado la entrega del inmueble al propietario, todo ello con la debida actuación del oficial de justicia, acamparon con sus pertenencias en la vereda del inmueble. El propietario en atención a esta situación, puso guardia permanente adentro de la casa, en resguardo de la misma.
Pues bien, días después del lanzamiento, y previo a haber amenazado al guarda en varias oportunidades, los lanzados mediante la fuerza, y contando con la complicidad de otras personas, se introdujeron ilícitamente en el inmueble, propinándole una golpiza a aquel, lo que le significó lesiones que merecieron varios días de curación.
Llevar adelante la causa penal en la fiscalía de instrucción iniciada por el propietario, fue una tarea realmente ímproba por toda la actividad dilatoria de los imputados, tendiente a demorar esta causa, y a evitar la elevación a juicio, sin lograrse en esa instancia el lanzamiento de estos.
Es decir que la causa subió al juzgado correccional con los imputados mantenidos en la ilegítima posesión. Mención especial merece la febril tarea de la parte que represento, para lograr del juzgado la desocupación del inmueble, y llegamos a este momento, en el cual estos imputados solicitan como se dijo, el beneficio de la probatión, y aquí es donde se plantea un nuevo problema.
Al propietario, y como medida cautelar le fue entregado el inmueble, pero esta medida como cautelar que es, se dispone como meramente provisoria, y como toda medida de esta naturaleza, alcanza su duración hasta la resolución que de por finalizada la causa.
Al llegar ese momento, y habida cuenta que nos encontramos inmersos en una probation, habrá dos posibilidades respecto de la situación del inmueble: a) que la entrega provisoria se convierta en definitiva, para el caso de que no se cumplan por parte de los imputados, los requisitos dispuestos por el Art. 76 bis del C.P., en cuyo caso irán a condena, o b) que se cumplan esos requisitos por parte de los imputados, en cuyo caso será de aplicación el cuarto párrafo del Art. 76 ter de la ley de fondo, extinguiéndose por tanto la acción penal.
Extinta la acción penal, las cosas deberán retrotraerse al estado en que se encontraban al inicio de la causa, y por tanto deberá reintegrarse la posesión del inmueble a sus poseedores de entonces, es decir a los ex imputados.
Difícilmente se encuentre en nuestro derecho, una solución jurídica más aberrante. En el caso que nos ocupa, la propia justicia dispondrá la continuidad del delito que investigó por no existir otro camino legal, y sin embargo es la única solución que la ley tal y como está sancionada, le acordó a los organismos judiciales, y lo que es más paradójico, que estos que tuvieron que disponer esta aberración, lo hagan como obligación funcional. Y paso a explicarme.
Es la medida que tuvo que disponer el Tribunal Superior de esta Provincia en el precedente "COSCOLLA, Rafael Enrique, p.s.a. usurpación -Recurso de Casación-" (Expte. "C", 25/10), con fallo de fecha 24-VIII-10, especialmente teniendo presente los siguientes fallos que le pertenecen.: fallo nº 133 de fecha dieciocho de mayo del año ppdo. en la causa autos "VIDELA, Mirta Lilia, p.s.a. usurpación -Recurso de Casación-" (Expte. "V", 16/09), CALLEGHER, Jorge Alberto p.s.a. Usurpación -Recurso de Queja-" (Expte. "C", 51/05), con fallo de fecha 30-V-06, "GIACOSSA, Irma Dominga, p.s.a. usurpación -Recurso de Casación-" (Expte. "G", 34/07), con fallo nº 48 del 19-III-08.
Es precisamente ilustrativo para lo que aquí se ventila, lo manifestado en dicha causa “Coscolla”, citando a continuación una parte de la misma: “Ello por cuanto ninguna duda cabe que la decisión oportunamente dispuesta por el Sr. Fiscal de Instrucción por la cual fueron desalojados los ocupantes objeto del litigio, es una medida cautelar cuyo encuadre jurídico se ubica en el art. 302 del C.P.P., por lo que lo aquí resuelto no puede diferir en su solución de lo que se sostuviera en los precedentes "Giacossa" y "Videla" de esta Sala (antes cits.).
Es que sabido es que entre las características esenciales de las medidas cautelares contamos con que las mismas son provisorias y accesorias.
Relacionado a lo anterior, esta Sala tiene dicho que la medida en cuestión no constituye una sentencia de desalojo ni una sentencia que resuelva una litis posesoria, lo que, por el contrario, parece inferirse de la resolución del a quo cuando afirma que el desalojo no solo es procesal sino que "no es ajeno a la cuestión de fondo". Como cautelar que es queda sujeta en su duración a los resultados de la acción penal que ha sido incoada y a la sentencia que se dicte. Así, sólo una sentencia condenatoria puede darle a la restitución efectuada carácter definitivo, lo que no obsta al ejercicio de las acciones posesorias o reivindicatorias que pudieran intentar (T.S.J., Sala Penal, "Callegher", A. n° 112 del 30/5/06; "Sánchez", A. n° 228 del 03/12/07).
De tal manera es dable afirmar que extinguido lo principal (la acción penal), operado el sobreseimiento del imputado -en el caso por prescripción de la acción penal- la cautelar dispuesta debe cesar y la alteración fáctica operada en este fuero debe dejarse sin efecto, retornando la situación a su estado anterior y reintegrando a quien fuera imputado en la posesión que detentaba hasta el momento en que el Fiscal la desalojara preventivamente (fs. 71 y ss.). Lo anterior, por resultar de aplicación al caso lo dispuesto en los arts. 411 y 503 del C.P.P.
Por último, las consideraciones que efectúa la Cámara de Apelaciones tales como que cuando el sobreseimiento es dispuesto por duda insuperable o prescripción de la acción penal no renace la presunción de buena fe del art. 2362 del C. Civil o que el lanzamiento dispuesto debe "continuar en sus efectos" no obstante el sobreseimiento dictado, conforme lo que aquí se sostiene resultan ser erróneas. Ello por cuanto tales extremos sólo podrán ser afirmados a través de un decisorio jurisdiccional que se expida sobre el fondo del asunto, lo cual en la presente, obviamente y por la prescripción operada de la acción penal, no resulta posible. Por todo lo anterior, voto en sentido positivo a la presente cuestión.”.
Y disponer sobre lo que hace a la posesión del inmueble, evitando la aberración antes descripta, pasa a ser de este modo actividad exclusiva del juez correccional, constituyéndose en una estricta obligación de este, conforme surge del citado precedente “Videla Mirta Lidia”, en un párrafo que transcribo a continuación: “Por último, merece destacarse que contrariamente a que lo que considera el a quo, en opinión concordante con el Sr. Fiscal Correccional, no resulta correcto entender que operada la extinción de la acción penal por el transcurso del tiempo, el órgano jurisdiccional se encuentre impedido de ejercer los poderes de acción y jurisdicción sobre todas las cuestiones que conforman el objeto del proceso. Cierto es que tal impedimento se presente en relación a los extremos de la imputación jurídico-delictiva, pero no así sobre un remanente sobre el que debió obligatoriamente expedirse al momento del dictado de la sentencia de sobreseimiento y no lo hizo (en similar sentido, aunque en relación al decomiso de bienes secuestrados dispuesto luego de la sentencia condenatoria, véase, T.S.J., Sala Penal, "Farías", S. n° 41 del 17/3/08).
Vale decir que la mala e insuficiente política legislativa, obliga a los jueces a decidir sobre asuntos que no se encuentran expresamente previstos en las leyes y de tal modo convertirse en legisladores de facto, por cuanto en el citado articulado previsto por la ley penal de fondo, no se incluye la resolución que debe dictarse sobre la situación posesoria del inmueble, debiendo estos jueces, para el caso de ser celosos con su obligación de impartir justicia, y evitando la profundización de los delitos, que resolver efectuando “parches” dejados por leyes deficitarias, situación puntual que gracias a Dios no se inscribe dentro de la habitualidad del trabajo legislativo, pero que se ve cada vez más, en desagradables y crecientes trabajos parlamentarios.
Es de desear, que el trabajo legislativo sea más prolijo, a fin de incluir aquellas situaciones, que surgen naturalmente de una buena tarea cuando se hace en profundidad.
Rogelio E. Rojo Rouvière
Marzo 2011
