PRISIÓN PREVENTIVA, SENTENCIA ANTICIPADA
Publicado: 29-05-2005
Dedicación: a la Virgen Santísima, a mi
mujer, nuestro bebé y a mi Padre.
Ponencia presentada en el Segundo Congreso Nacional de Derecho. UNC. Córdoba – Argentina; 29, 30 de septiembre y 1º de octubre de 2005.
1- Apellido, Nombre y DNI: Rojo Javier, 25.758.407.
2- E-mail, domicilio, teléfono y ciudad: javier_rojo@estudiorojoyasoc.com.ar Chacabuco 453 “D”, Te: 421-1481 y 155-940838, 5000 – Córdoba.
3- Facultad y Universidad: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de Córdoba.
4- Comisión, tema al que pertenece y título de ponencia: Comisión A, Derecho Penal y Criminología; PRISIÓN PREVENTIVA APARENTE ¿ADELANTO DE PENA?; Título de la Ponencia: PRISIÓN PREVENTIVA, SENTENCIA ANTICIPADA.
1- Rojo Javier, 25.758.407.
2- Chacabuco 453 “D”, Te: 421-1481 y 155-940838, 5000 – Córdoba.
3- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de Córdoba.
4- Comisión A, Derecho Penal y Criminología; P
“...la prisión preventiva sólo puede ser una medida cautelar, siendo ilegítima toda previsión que la convierta en una pena anticipada a la sentencia que declare la culpabilidad del imputado...”[1]
SUMARIO: I) Concepto del Instituto de la Prisión Preventiva; II) Tratamiento Legal del Instituto; III) Tratamiento Doctrinario; IV) Aspecto Jurisprudencial; V) Nuestra Opinión; V) Conclusiones.
I) Concepto del instituto de la Prisión Preventiva:
“La prisión preventiva (en adelante PP), es una rigurosa medida de coerción personal adoptada por el juez penal de instrucción contra el imputado a quien se lo procesa por un delito conminado por lo menos con pena privativa de libertad”[2], o simplemente una “Medida de seguridad adoptada por la autoridad judicial que entiende en el asunto, a efectos de evitar que el imputado se sustraiga a la acción de la justicia”.[3] Como una aproximación al concepto general, podemos decir que es un estado de restricción de la libertad personal, emanado de autoridad judicial, que se le impone al imputado cuando aparezca como posible el cumplimiento efectivo de pena, con el fin de resguardar la actuación de las normas penales.
Más preciso sería definirlo como el “estado de privación de la libertad ambulatoria, dispuesta por un órgano judicial, después de la declaración del imputado, cuando se le atribuye, con grado de probabilidad, la comisión de un delito sancionado con pena privativa de la libertad por la cual no proceda condenación condicional o procediendo, existan vehementes indicios de que intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer su investigación.[4]
II) Aspecto Legal del Instituto:
Para que proceda, aparentemente deben vulnerarse principios constitucionales tales como los del art. 14 y 18 de la C.N.; arts. 19 inc. 3 y los regulados dentro de la Sección Cuarta – Garantías –, arts. 39, 40 y 42, etc. de la Const.P.C. que hacen a la libertad e inocencia. Ahora bien, el mismo art. 18 de la C.N. y el art. 42 de la C.Pr.Cba. son quienes facultan en determinados casos a “transgredir” estos sagrados derechos que corresponden a todo individuo hasta que se demuestre lo contrario, siempre que la misma sea “en virtud de orden escrita de autoridad competente...” o “sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación de la ley...”. “La autorización aparece clara en nuestra Constitución Nacional. Es procedente el arresto siempre que se cumpla en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente... (art. 18).”[5]
Es por ello que las leyes procesales contienen expresas cláusulas para que la misma se lleve a cabo: “Como esta precaución es contraria en cierto modo al principio de que toda persona es inocente mientras no se pruebe lo contrario, su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas que la existencia del delito esté justificada cuando menos por semiplena prueba; que al detenido se le haya tomado declaración indagatoria o se haya negado a prestarla; que haya indicios suficientes para creer al imputado responsable del hecho. El juez podrá decretar la libertad provisional del encausado en los casos y en la forma que la ley determine”.[6] En nuestro ordenamiento procesal esto queda estrictamente estipulado dentro del Libro 1º, Título VII Coerción Personal, más concretamente dentro del capítulo II Medidas de Coerción arts. 281 y ss. En el C.P.P.N. esta figura está contemplada en los arts. 312 y ss., a los cuales haremos mención más adelante.
En cuanto al ámbito militar, esta medida está regulada en la Ley 14.029 del Código de Justicia Militar, en el Tratado Segundo, Libro I, Título VII: “Detención y prisión preventiva”. El Art. 309. establece que “Toda persona sospechosa de ser autor o cómplice de un delito sujeto a la jurisdicción de los tribunales militares, puede ser detenida mientras se practican las primeras diligencias tendientes a poner en claro su culpabilidad” y el Art. 310. establece en que casos procederá, “La detención puede ser ordenada: 1° Por las autoridades o jefes militares a quienes competa disponer la instrucción; 2° Por cualquier militar de graduación superior al imputado en caso de urgencia o de delito flagrante; 3° Por el juez instructor. En los dos primeros casos, los detenidos serán puestos a disposición del juez instructor simultáneamente con su designación. En el último, el juez instructor lo pondrá inmediatamente en conocimiento del funcionario o jefe de quien dependa el detenido.
A su vez el Art. 312. regula, en función de la figura antes citada, el instituto que nos interesa: “La simple detención se convertirá en prisión preventiva, cuando concurran las tres circunstancias siguientes: 1° Que esté debidamente comprobada la existencia de una infracción que este código reprima con muerte, reclusión, prisión, degradación o confinamiento; 2° Que al detenido se le haya tomado declaración indagatoria y se le haya hecho conocer la causa de su detención; 3° Que haya datos suficientes, a juicio del instructor, para creer que el detenido es responsable del hecho probado. La misma deberá ser fundada, conforme lo establece el Art. 313.
El Art. 314. establece dos modalidades de la PP: “será rigurosa o atenuada. Cuando al hecho imputado pueda corresponderle la pena de muerte, reclusión o degradación se impondrá prisión preventiva rigurosa. El los demás casos, el Juez podrá optar por imponer prisión preventiva rigurosa o atenuada, atendiendo a la personalidad del procesado, la naturaleza del hecho imputado y las circunstancias que lo han rodeado en cuanto puedan servir apreciar esa personalidad.”
Veamos cómo está regulada en el C.P.P.N. la PP. El mismo contempla en su art. 312 las condiciones de procedencia, regulando expresamente en el art. siguiente el tratamiento de los presos, para luego abordar los temas puntuales de la posibilidad de la prisión domiciliaria y el caso de los menores.[7] Está clara la letra de la ley y es lo que verdaderamente se ajusta a la situación de una persona de la cual se sospecha, pero no se tiene certeza sobre su conducta.
Ello toda vez que estos preceptos se deben conjugar con el art. 280 del mismo ordenamiento legal y analizar en el caso del preso preventivo si dicha medida, conforme el transcurso del proceso, es absolutamente indispensable, es decir, si es la única manera de asegurar los fines del proceso. Piénsese que durante el período de tramitación de una causa, el Fiscal o el Juez pueden arrimar elementos suficientes que los persuadan de que el imputado no causará gravamen al proceso. Es así que se ve la posibilidad de profundizar aún más en la búsqueda de equidad hacia el preso preventivo, en cuanto a que sería analizable la posibilidad de una excarcelación, como así lo contempla de modo claro el art. 317 del C.P.P.N. en ciertos casos.[8]
El Código de Justicia Militar se pronuncia en el mismo sentido que el C.P.P.N en cuanto al criterio excepcional y transitorio de esta medida. El mismo establece en su art. 314 bis que “En los casos que se haya impuesto prisión preventiva atenuada a un procesado que no registre condena anterior y la pena máxima que pueda corresponderle al hecho que se le impute no exceda la prisión menor, el juez podrá disponer que se suspendan con relación al procesado los efectos propios de la prisión preventiva dictada, si a su juicio, la concesión de este beneficio no entorpecerá la acción de la justicia... La resolución... se hará constar por auto debidamente fundado.” Este a su vez está relacionado con el Art. 316 bis que estipula que “Cuando de las nuevas diligencias del sumario, no resultara justificada la situación procesal dispuesta, el juez podrá modificarla mediante resolución especial y fundada.”
Nos parece interesante la posibilidad de aplicación, mutatis mutandi, la figura atenuada o agravada de la PP que utiliza el Código de Justicia Militar. Esto permitiría al preso preventivo auto exigirse en cuanto a mantener una conducta que le permita progresar, sabiendo que en función de esta aumentarán los beneficios personales conforme va avanzando la investigación.
También se encargan de este instituto los tratados internacionales a los cuales la República Argentina dio rango constitucional, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de Costa Rica”, que dispone en su art. 7º inc. 1 que “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad”, y en su inc. 2º que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados parte y por las leyes dictadas conforme a ellas”. El inc. 5º exige que toda persona detenida sea juzgada dentro de “un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”, delimitando así el criterio al cual se debe ajustar todo proceso en aras de resguardar los principios que asisten al imputado.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (O.N.U.) de 1948 reza en su art. 3º: “Todo individuo tiene derecho... a la libertad...”, completando este principio con el art. 9, inc. a): “nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 9º ap. 1 “nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento...”.[9]
La normativa procesal en Córdoba exige que la PP sea ordenada por el Fiscal de Instrucción por decreto fundado (art. 336 C.P.P.) o por el Juez de Instrucción por medio de auto (arts. 345 y 141 C.P.P.) conforme art. 282 C.P.P., bajo pena de nulidad.
Por otra parte, la PP cesa por varios motivos, a) muerte del imputado, b) fuga del Establecimiento Penitenciario, c) Sobreseimiento, d) cambio de imputación, cuando esta última tornara viable la excarcelación, e) la modificación del C.P.P., añade una causal, que deja librado al arbitrio judicial la liberación del imputado, pudiendo determinar el Fiscal de Instrucción, el Juez de Control y la Cámara de Acusación que resulte indispensable o no el encarcelamiento, f) cuando el encarcelamiento sufrido, pudiere ser mayor que la pena a cumplir en caso de condena, y por último g) absolución en el plenario.
Dado el carácter excepcional que tiene la figura de la PP, el C.P.P. ha previsto un artículo que ampare a toda persona que, por cualquier motivo, crea que potencialmente se le pueda llegar a cercenar la libertad injustamente (art. 270, “Mantenimiento de libertad”). Se trata de un instituto procesal novedoso y de suma importancia toda vez que existen innumerables denuncias que se realizan sin ningún tipo de fundamento real, sea por motivos de venganza o de cualquier otra índole.
Existe una deformación cultural inconsciente en nuestra sociedad, ya que se piensa que toda vez que se dicta la PP se está imponiendo una pena por haberse comprobado la realización de un hecho delictivo, es decir, la pena misma; sin tenerse en cuenta que es una medida dictada hasta tanto se verifique la posible comisión de un delito. Así las cosas, las medidas de coerción no son tales sino verdaderas penas, que simplemente se encuentran a la espera del “mero trámite” de la sentencia para “completar” las exigencias legales.[10]
A su vez, esta se cumplirá en establecimientos penitenciarios distintos de los de los condenados con sentencia firme, conforme lo manda el art. 313 del C.P.P.N. El Código de Justicia Militar continúa en esta misma línea para el caso de la PP atenuada en su art. 315: “La prisión preventiva... atenuada se cumplirá en la forma siguiente: 1° Los oficiales permanecerán arrestados en sus alojamientos o domicilios y relevados de todo mando y servicio; 2° Los suboficiales, clases e individuos de tropa permanecerán arrestados en cuartel o establecimiento militar, prestando los servicios que los respectivos jefes consideren convenientes.”
Para el caso de los menores, estos se regirán por la Ley Provincial 9.053, principalmente contemplados en los arts. 23, 24 y otros a los que nos referiremos brevemente[11]. La disposición provisoria que el juez pasa a tener sobre el niño o adolescente está conformada por una serie de herramientas tutelares para el cuidado necesario de éste, propiciando un marco de afectividad para su instrucción y formación sico-moral. “Las medidas tutelares provisorias pertenecen al género de las cautelares (dentro de las que se encuentran también las de coerción, como las que en esta regulación admiten los arts. 25, 59, 64 y 65.), accesorias al proceso principal en que se dirime la existencia y actualidad de la situación adversa a los derechos fundamentales del menor de edad. Y, dentro de éstas, adscriben a las innovativas porque tienden a poner a éste a resguardo de la situación antijurídica que supuestamente lo aflige.”[12]
Realmente llama la atención como dista de la realidad este conjunto de preceptos cuando se toma contacto con los menores que se encuentran alojados en la Alcaidía hasta tanto se decida sobre su destino. Lejos de favorecer el resguardo del menor, lo ponen en contacto con los delincuentes experimentados, donde se crea un caldo de cultivo propicio para continuar delinquiendo una vez alcanzada la libertad.
El art. 24 coadyuva al anterior al establecer “Medidas Complementarias”, como son la orientación a los padres, tratamiento médico o psicológico, etc. El Art. 52 de la mencionada ley trata de las “Medidas Tutelares Provisorias”, en el cual se establece que durante la investigación, y previa recepción de los estudios pertinentes, el Juez podrá disponer provisoriamente, en interés del niño o adolescente: a) Permanecer en su familia o bajo la guarda de un tercero; b) sujeción de la guarda a un régimen de libertad asistida; c) Su atención integral a través de programas si careciera de familia; d) Tratamiento de salud y de adicciones; e) Atención integral y excepcional en un establecimiento.
El Art. 64 trata específicamente las “Medidas de Coerción. Las medidas de coerción quedarán sujetas a los requisitos, formas y garantías previstos por el Código Procesal Penal. No regirá la prisión preventiva (el destacado nos pertenece). Por ningún motivo la medida de detención podrá prolongarse más de treinta (30) días. Si la detención llegare al máximo legal y el Tribunal no hubiere adoptado alguna de las medidas que autorizan los artículos 52 y 65, el niño o adolescente será entregado por el órgano de ejecución a sus padres con inmediata noticia a aquél a sus efectos...”
A su vez el art. 65, “Medida Cautelar”, establece que “La privación cautelar de libertad de un niño o adolescente sometido a proceso penal sólo podrá disponerse excepcionalmente, y por auto debidamente fundado, cuando existieren elementos de convicción suficientes de su participación y fuere absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la actuación del régimen legal aplicable al caso, siendo procedente cuando: a) Se tratare de un hecho ilícito reprimido con pena privativa de libertad cuyo mínimo no sea inferior a tres (3) años; b) Cuando no dándose dicho supuesto, el niño o adolescente hubiere sido declarado rebelde en un proceso anterior, quebrantando el régimen de libertad asistida o abandonado el domicilio de sus padres o guardadores...”
La ley 10.903 de Patronato de Menores establece en su art. 14: “Los jueces de la jurisdicción criminal y correccional en la Capital de la República y en las provincias o territorios nacionales, ante quienes comparezca un menor de 18 años, acusado de un delito o como víctima de un delito, deberán disponer preventivamente de ese menor si se encuentra material o moralmente abandonado o en peligro moral, entregándolo al Consejo Nacional del Menor o adoptando los otros recaudos legales en vigor. A ese efecto no regirán, en los tribunales federales, ordinarios de la Capital y de los territorios nacionales, las disposiciones legales sobre prisión preventiva, la que sólo será decretada cuando el juez lo considere necesario y se cumplirá en un establecimiento del Consejo Nacional del Menor. Podrán también dejarlos a sus padres, tutores o guardadores, bajo la vigilancia del Consejo Nacional del Menor.”
III) Tratamiento Doctrinario:
Es sin duda esta, la medida coercitiva más rigurosa que puede ordenarse contra el imputado.[13] Es por ello que su aplicación no puede ser caprichosa. Tres verdaderas pautas nos orientan a la hora de la determinación de esta medida, siendo criterios que deben valorarse en conjunto. La PP dentro del proceso deberá ser excepcional, cautelar y provisoria.[14]
En cuanto a su carácter cautelar, es indispensable vencer el resabio inquisitorial autorizando esta medida cuando exista peligro de que el imputado eluda la justicia, tanto sea por la gravedad de la pena o los antecedentes del imputado.[15] En la misma línea el Dr. Cafferata afirma que “Casi nadie discute hoy que, en virtud del artículo 18 de la Constitución Nacional que consagra el principio de inocencia, durante la tramitación del juicio previo la restricción del derecho de libertad del imputado sólo se concibe cuando se pueda temer que este pretenda abusar de su ejercicio para entorpecer la investigación de la verdad, eludir la realización del juicio o evitar el cumplimiento de la pena que pudiera imponérsele, lo que evidencia claramente su naturaleza cautelar. Sólo cuando sea el único modo de resguardar el interés por la verdad y la justicia, se admite la restricción a la libertad.”[16]
Se habla del carácter excepcional de la misma, esta “se cumple (la coerción personal) para la satisfacción de una necesidad actual y concreta, estrictamente valorada ante la limitación que impone el principio de inocencia, lo que a su vez conduce a la interpretación restrictiva de las normas que la regulan. Ese principio de inocencia ilumina toda norma tutelar del interés individual, pero no impide que el proceso pueda alcanzar sus fines aún sacrificando este interés, mientras esa restricción no se convierta en pena o exceda la estricta necesidad. Esta es la medida conciliatoria de ambos intereses, que las leyes han resuelto con criterios no siempre uniformes.”[17]
Por otra parte, es sabido el estigma social ocasionado para quien pasa por esta situación, difícilmente revertible desde el punto de vista sicológico. “La Publicidad de la prensa configura, en los hechos, una verdadera condena anticipada a nivel de opinión pública que acompañará al afectado durante toda su vida, aún cuando con posterioridad resulte sobreseído o absuelto de los delitos que se le atribuyeron... la noticia de la absolución, ineficaz para reparar el daño causado por la difusión del sometimiento a proceso, es recibida generalmente con un cierto escepticismo por la opinión pública.”
Existe también el pensamiento (erróneo ab initio) de que esta medida de coerción viene a cumplir un papel tranquilizador en la sociedad que sufre un impacto negativo por los delitos. Es así como se cae indefectiblemente en una “anticipación cautelar de la pena sobre la condena” aplicándosele una “sanción inmediata”.
Se ha sostenido erróneamente que la PP pretende evitar que el imputado continúe su actividad delictiva. Esta concepción atribuye a la coerción procesal quizá sin advertirlo, el mismo fin que persiguen las medidas de seguridad previstas en el Código Penal (como ser el art. 52) cuyo fin es el de neutralizar la peligrosidad criminal del agente (concebida como la posibilidad de que cometa nuevos delitos).[18] Es necesario aclarar que para que proceda una medida de seguridad, debe existir previamente un juicio y por lo tanto una condena que la determine.
Lo contrario sería violar el principio de inocencia contemplado en el art. 18. “La buena doctrina procesal siempre ha señalado que la privación de libertad durante el proceso, por aplicarse a un inocente que no ha sido declarado culpable por sentencia, sólo puede tener una naturaleza cautelar, despojada de todo atisbo o intención de pena anticipada” (...) “frente a la normativa constitucional que impide imponer o mantener franca o explícitamente una prisión preventiva a modo de pena anticipada, incluso mediante argumentos pseudo-cautelares insertos en leyes de procedimiento penal, hoy se opta por hacerlo de modo larvado y encubierto, por la vía de la legislación penal, mediante la imposición de mínimos de inusitada gravedad de las escalas penales...[19]
Por otro lado, aquí se persigue una finalidad preventiva, como la misma palabra lo indica, por lo tanto, mientras no se den los requisitos exigidos por el art. 281 del C.P.P., la persona deberá permanecer en libertad. Con esto no se quiere neutralizar dentro de la figura de la PP el concepto de peligrosidad, pero este se dará en conjunto con el resto de los requisitos que la ley exige. Es así que si a una persona se le imputa un hecho delictivo y a su vez existen, por ejemplo “vehementes indicios” de que tratará de entorpecer su investigación, no cabe duda que nos encontramos frente a una peligrosidad tal que hace necesaria la PP. Tal es el caso del imputado de homicidio culposo que intimidare mediante amenazas de muerte al testigo o a sus familiares para que falseen la verdad del hecho.
El art. 16 prevee que el detenido pueda salir transitoriamente durante ciertos períodos (de doce, veinticuatro y excepcionalmente hasta de setenta y dos horas),en razón de los méritos y el nivel de confianza que el mismo vaya construyendo.
No encuentra obstáculo la posibilidad de aplicación de esta norma siempre que cumpla determinados requisitos que demuestren que el detenido no se dará a la fuga. Dos de ellos importantes son el transcurso de un tiempo prudencial y la buena conducta. El art. 17 establece los requisitos para que prospere una salida transitoria.[20]
Por su parte, el art. 23 permite trabajar fuera del establecimiento al condenado sin una supervisión continua, en iguales condiciones a las de la vida libre, con salario y seguridad social. Luego del mismo, al final de cada jornada, debe regresar al alojamiento asignado. Remite también en cuanto a los requisitos al art. 17.
La posibilidad de aplicación al detenido bajo PP de los beneficios antes mencionados, es una consecuencia lógica del principio de proporcionalidad que tiene que alumbrar la modalidad de ejecución de la prisión como así también la merituación de las condiciones de excarcelación. De allí se desprende que sería incoherente otorgarle al condenado mayores beneficios que al imputado, al poder el primero gozar de privilegios luego de haberse comprobado su accionar delictual, del cual carece el segundo.
El principio de inocencia sería así una tarjeta de presentación fatua que se le colocaría al que se encontrare en PP. Obsérvese por tanto la contradicción que se crearía haciendo más gravosa una medida cautelar que una pena efectiva.[21] Si al preso preventivo, en caso de presumirse que le corresponderá una condena efectiva, le pueden ser aplicados los beneficios de los artículos 16 y 23 de la ley 24.660, por que no permitirle gozar de ellos estando en PP.
Para concluir este punto se sugiere, para profundizar en cuanto al cumplimiento anticipado de la pena: Laje Ros, Cristóbal, Semanario Jurídico Nº 1431, 23/10/2003, Cuadernillo: 17, Tomo 88, Año 2003 – B, Pág: 513.
IV) Aspecto Jurisprudencial:
Por la limitación extensiva propia de toda ponencia, no será posible analizar in extenso una serie de fallos que enriquecen de modo esencial lo que aquí se intenta volcar. Es por ello que nos limitaremos a enunciar brevemente la jurisprudencia que nos pareció más trascendente, quedando al lector las puertas abiertas para su profundización.
Irrazonabilidad del tiempo sufrido en prisión preventiva: Se resolvió conceder el habeas corpus interpuesto por el imputado, y concederle la excarcelación peticionada, en virtud del irrazonable tiempo de detención cumplido en forma preventiva -en el caso 3 años y 4 meses- por resultar violatorio de lo dispuesto por la Convención Americana de los Derechos Humanos.[22]
Respecto del cese de PP por haber excedido con creces el plazo fijado por ley véase:“Recurso de hecho deducido por Mario Eduardo Firmenich en la causa Incidente de excarcelación promovido en favor de Mario Eduardo Firmenich”, C.S.J.N. 28/7/87 Nº 310.
En cuanto a la peligrosidad como medida determinante de la PP: “...Por cierto que esta presunción (de peligrosidad) puede ser neutralizada si concurren circunstancias que demuestren con suficiencia que tal resguardo resulta innecesario, porque son demostrativas de la inexistencia de interés en eludir el juicio. También en cuanto al aspecto provisorio de la PP: "SANTUCHO, Marcelo Héctor p.s.a. Abuso Sexual agravado, etc -Recurso de Casación" (Expte. "S", n° 22/04), Sentencia Nº 54 del TSJ de Córdoba.
Sobre este tema existe un reciente e interesante fallo: “GONZÁLEZ, Camel Selso p.s.a. Encubrimiento calificado reiterado, etc. - Recurso de Casación-” (Expte. "G", 2/05), Sentencia Nº 24, 30/3/05, del TSJ de Córdoba.
Desde el punto de vista de la “Proporcionalidad”: “MONTERO, Juan Carlos p.s.a. abuso sexual con acceso carnal -Recurso de Casación-” (Expte. "M", 56/04), Sentencia Nº 1 del TSJ de Córdoba, 14/2/05.
V) Nuestra Opinión:
El régimen de cumplimiento de la PP es distinto como ya se dijera del cumplimiento de la pena firme. Si se llevara a cabo mínimamente en las condiciones legisladas a tal fin, el imputado habrá pasado un periodo temporal penoso por la privación de su libertad, pero no gravoso en cuanto a las circunstancias que le tocaron vivir, con una protección muy distinta de su integridad física y moral.
Pero la realidad es otra, existe una imposibilidad evidente de atender a la persona en sus requerimientos de salud. Valga el ejemplo que al respecto trae el comentario a la excarcelación de un imputado por robo que quedó hemipléjico por un disparo policial y en manifestaciones periodísticas se manifestó “que hay un solo kinesiólogo para 1.500 internos"[23], siendo imposible por ello que este que nos ocupa, reciba el tratamiento en prisión, correspondiente a su situación de salud.
Algunas cifras reveladoras de la situación carcelaria reflejan que, entre los años 1999 a 2003 el total de personas que ingresaron a las cárceles de Córdoba, fueron 17.326. El número de gente que egresó fue de 4.720 y de este último, 4.466 fueron hombres y 254 mujeres. De todos ellos, recibieron capacitación laboral solo 900 personas. En el periódico “Comercio y Justicia”[24] se publicó una interposición de Habeas Corpus con motivo de las lamentables condiciones actuales de los establecimientos carcelarios, basados en los datos aportados por el Sistema Nacional de Estadística de Ejecución Penitenciaria (SNEEP). Según cifras oficiales del 2003, la capacidad real de plazas en las cárceles de la provincia era de 3.716, al 24 de mayo del corriente año, había 5.823 personas privadas de su libertad. El mismo arroja un 57 % de superpoblación, existiendo porcentajes alarmantes como por ejemplo Villa María con un 178 % de superpoblación. Esta situación arrojó un número de 2.107 personas alojadas de más.
“La realidad de la mayoría de nuestras cárceles confirma la desnaturalización práctica del encarcelamiento preventivo otorgándole la función de realización directa del derecho penal, pues se lo convierte en una pena anticipada al juicio: en ellas existe una mayoría de procesados sobre penados”.[25]
Tomando el caso del establecimiento penitenciario San Martín nos encontramos con que los pabellones del primer centro tienen 3 y 4 personas por celda, en habitaciones que miden 5 metros cuadrados. En el año 2003 tan solo 300, de 1.700 detenidos, poseían puestos de trabajo remunerados. Más alarmante aún es la realidad de Río Cuarto donde las celdas de castigo miden 1 mtr. de ancho por 1,80 mtr. de largo en las cuales se alojan hasta 5 personas.
En todos los casos dista absolutamente la letra de la ley y su cumplimiento. Es verdad que en el caso de Córdoba, ha mejorado el alojamiento de los encausados en virtud del nuevo establecimiento asentado en Bower, tanto hombres cuanto mujeres, siendo distintas las condiciones en que se encuentran, en relación al viejo Encausados o el Buen Pastor, lugares de verdadero hacinamiento, cuyas condiciones envilecían y verdaderamente amargaban a los infelices que se encontraban entre sus paredes.
Sin embargo no se puede dejar de mencionar las condiciones penosas y extremas en que se encuentran los condenados, con una proporción mucho mayor de internos de los que puede contener, sin planes de ocupación ni mucho menos de promoción de los mismos. El hacinamiento y la falta de ocupación son un próspero caldo de cultivo de perfeccionamiento delictual, y de gravísimas situaciones internas entre los propios penados, y de estos con el Servicio Penitenciario.
Muestras de ello son los sangrientos motines sufridos en el curso del corriente año en establecimientos en el País, especialmente el de Córdoba, con un trágico saldo de varios muertos e innumerables heridos, y lesionados síquicamente.
Estos son datos que desgraciadamente el poder político no toma en cuenta, desoye una inminente situación de violencia que seguramente superará con creces lo ya vivido, si es que no se toman los recaudos presupuestarios y orgánicos para superar la lamentable situación actual.
Los periódicos motines y alzamientos de los menores, por las condiciones de alojamiento, no le van en zaga a los de los mayores, con auténticos reclamos en algunos casos, para cuya atención se carece de voluntad política, y de presupuesto, pero con expectativas igualmente explosivas y graves como las anteriormente expuestas. De todos modos, respecto de estos se va viendo algún adelanto que permite ser optimistas.
Por lo antes dicho creemos que en la actualidad estamos frente a una medida de coerción procesal que hace las veces de pena efectiva, en la cual cae todo el peso del Derecho Penal en cuanto a la realización directa de la pena. Es en este contexto donde podemos afirmar que existe una violación al principio de inocencia y de juicio previo. “El Hecho que sea un “estado” (estado de privación de libertad) ha llevado a decir, desde la crudeza de las más vigente “sociología judicial” escéptica de la normativa constitucional vigente, que la prisión preventiva es, en la realidad, la verdadera pena, y que el juicio oral y público es sólo una suerte de recurso de revisión contra ella.”[26]
Otro aspecto interesante a analizar es el de la posibilidad de aplicar la ley 24.660 sobre el Régimen Penitenciario y Ejecución de las Penas a un imputado que no ha sido aún condenado, en lo atinente al art. 16 referido a las salidas transitorias y al art. 23, semilibertad. Esta posibilidad nace primero de la lectura del art. 11 de la mencionada ley.[27] Es de destacar que la situación del detenido preventivamente, hasta tanto no se le dicte la sentencia o reúna los requisitos para el cese de la PP, no tiene porque ser más gravosa que la del condenado.
También creemos que es necesario analizar la viabilidad de atemperar la PP, atendiendo al modo de cumplimiento del encierro procesal. Con ello se hace expresa referencia, como primera medida, a la disposición de pabellones propios de los “presos preventivos” apartados del de los condenados, conforme lo previsto en el art. 313 o en el propio domicilio, como lo contempla el art. 314 del C.P.P.N.
Respecto del tiempo de duración de la PP nos pronunciamos decididamente por la exigencia de un límite obligatorio, debido a que lo contrario sería a todas luces abusivo. Aunque la práctica muestre la dificultad que existe para cumplir con los términos de la investigación, no puede verse perjudicado por todas aquellas causas que motivan a la demora de dichos plazos el imputado.
Siendo la PP una medida extrema y de carácter excepcional, sin duda podría existir el riesgo de producir la alarma social como consecuencia de que pueda circular libremente por la calle un posible delincuente. Se ha preferido correr este riesgo, a la posibilidad de imponer una pena anticipada a un inocente. Así se ha pronunciado el art. 18 de la CN, al enrolarse en el principio de inocencia.[28]
Apréciese la profundidad y grosor de las raíces que sostienen tamaños principios. Aún a costa de arriesgarse a pagar un precio que prima facie podría ser alto, pero que vistos desde la equidad son los únicos patrones que se condicen con un sistema tendiente a dar a cada uno lo suyo. En este orden de ideas nos preguntamos, como dar a una persona lo suyo, su honor, su moral, su espíritu, cuando en el mundo no contamos con elementos para hacerlo una vez que se ha quebrado o puesto en duda, su status.[29]
Hasta aquí venimos analizando la situación de la persona que pueda ser injustamente puesta bajo PP. Pero no se puede caer en el extremo de un garantismo irreflexivo basado en el inocente principio de una bondad natural del hombre, como lo ha afirmado algún filósofo. Ni se puede pendular hacia el exceso de crear una situación de impunidad por parte de aquellas personas que sí cometen delitos, poniendo excesivos obstáculos para la aplicación de la PP.[30]
El otro extremo, el poner tantos obstáculos para la aplicación de la PP, conduciría a una situación de impunidad por parte de aquellas personas que sí cometen delitos. No pretendemos con esto más que tratar de construir un sistema que brinde las herramientas necesarias para dar respuesta a cada hecho particular que se presenta. Es por eso que aquí juegan un papel fundamental el Fiscal y el Juez de Instrucción debiendo tener la prudencia que requiere una decisión como esta a la hora de la valoración sobre la procedencia o no de la PP.
Por lo tanto, apartarse del carácter excepcional que guía a este instituto nos conduciría a una imprudente carrera represiva con la consecuente escalada de inseguridad. Inseguridad como consecuencia de saber que por conductas delictivas de otros puede un inocente verse atrapado por las garras del “sistema”. Póngase el caso de un depositario de bienes de una importante S.A. donde se denunciara al directorio y como consecuencia de esto fuera incriminado también el depositario. O como consecuencia de una falsa denuncia, por ejemplo de violación, resulte una PP, con las salvajes y nefastas consecuencias que suponen en la cárcel el ingreso de una persona por estos motivos.
V) Conclusiones:
1- En nuestro sistema el principio fundamental es el de inocencia. Toda vez que se quiera atacar este, deberá ser en forma fundada, siendo en este caso el Estado el encargado de decidir con suficiente argumentación y motivación la PP de una persona. El Estado tendrá la misión de pronunciarse, en base a los elementos in re, sobre la peligrosidad del sujeto cuya conducta se está analizando y la necesidad o no de su PP.
2- La PP resultará legítima siempre y cuando se reúnan los siguientes requisitos:
a) emane de autoridad competente.
b) existan las condiciones establecidas por la ley para que pueda dictarse.
c) plazo razonable (exigencia de límite obligatorio).
d) se cumpla en establecimientos penitenciarios distintos del de los condenados; teniendo en cuenta especialmente el caso de los menores.
e) sea excepcional, solo para cumplir los fines previstos por la ley.
f) sea cautelar y provisoria (si convertirse en una pena anticipada).
g) que se cumpla en condiciones adecuadas a la dignidad humana (salubridad, higiene, alimentación, condiciones de encierro, etc.)
3- Considerar la aplicación:
a) de la ley 24.660 en cuanto a salidas transitorias y régimen de semilibertad (para casos excepcionales con un avanzado cumplimiento de la PP).
b) del Código de Justicia Militar, en el distingo entre PP agravada y atenuada.
[1] Vélez Mariconde, Alfredo: “Derecho Procesal Penal”, Editorial Marcos Lerner, Editora Córdoba 1981, T I, pág. 339.
[2] Claríá Olmedo, Jorge A.: “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Tomo V, Ed Ediar Bs. As. 1996, pág. 217.
[3] Ossorio Manuel: “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Ed Heliasta, 1999 pág 797-798.
[4] AA.VV.: “Manual de Derecho Procesal Penal”, Córdoba, 2003, p. 386.
[5] Claríá Olmedo, Jorge A.: “Tratado de Derecho Procesal Penal”, Editorial Lerner SRL, noviembre de 1984, pág.447.
[6] Ossorio Manuel: “Diccionario de Ciencias Jurídicas...” op. ya citado, pág. 797.
[7] C.P.P Nación, Art. 313: “Tratamiento de presos. Excepto lo previsto por el artículo siguiente, los que fueren sometidos a prisión preventiva serán alojados en establecimientos diferentes a los de los penados. Se dispondrá su separación por razones de sexo, edad, educación, antecedentes y naturaleza del delito que se les atribuye. Podrán procurarse, a sus expensas, las comodidades que no afecten al régimen carcelario y la asistencia médica que necesiten, sin perjuicio de la gratuita que deberá prestarles el establecimiento donde se alojen, por medio de sus médicos oficiales, recibir visitas íntimas periódicas sin distinción de sexo, en las condiciones que establezca el reglamento respectivo y usar los medios de correspondencia, salvo las restricciones impuestas por la ley. Los jueces podrán autorizarlos, mediante resolución fundada, a salir del establecimiento y ser trasladados bajo debida custodia, para cumplir sus deberes morales en caso de muerte o de grave enfermedad de algún pariente próximo, por el tiempo que prudencialmente se determine.”; Art. 314: “Prisión domiciliaria. El juez ordenará la detención domiciliaria de las personas a las cuales pueda corresponder de acuerdo al Código Penal, cumplimiento de la pena de prisión en el domicilio.”
[8] Cafferata Nores José I.: “Cuestiones actuales sobre el proceso penal” Ed del Puerto. 3ª Ed actualizada, p. 212-214.
[9] Clemente, José Luis: “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba” Lerner, Editora Córdoba 1998 TII, 344-345.
[10] Cafferata Nores José I.: “Introd. al Derecho Procesal Penal” Ed Marcos Lerner, Editora Córdoba, pág 64.
[11] Ley 9.053 de Córdoba: Protección Judicial del Niño y el Adolescente. Art. 23, Medidas Tutelares. Resolución Provisoria. Mientras se practica la investigación, y una vez cumplido lo prescripto en el artículo anterior, el juez dispondrá provisoriamente del niño o adolescente, previa vista al asesor, ordenando las medidas tutelares adecuadas, según el siguiente orden de prelación: a) El discernimiento de la guarda a sus padres o tutores; b) No siendo ello posible por la índole del caso, su colocación bajo guarda de terceros, dándose prioridad a miembros de la familia extensa; c) Cuando fuere imposible la colocación familiar, su atención integral a través de los programas implementados por la autoridad administrativa, incluso su guarda en establecimientos o centros habilitados al efecto. Asimismo podrá ordenar, con arreglo a la legislación vigente, otras medidas provisorias de resguardo a la persona y bienes de los niños y adolescentes, y fijar cuota alimentaria con igual carácter...”
[12] González Del Solar, José H.: “Protección Judicial del Niño y el Adolescente” Mediterránea, junio de 2003, p 62-64.
[13] Claríá Olmedo, Jorge A.: “Tratado de Derecho...”, op. ya citado, pág.483.
[14] Clemente, José Luis: “Código Procesal Penal...” , op. ya citado, pág. 346.
[15] Vélez Mariconde, Alfredo: “Derecho Procesal Penal”, op. ya citado, págs. 331-332.
[16] Cafferata Nores José I.: “Introducción...” págs 64-65.
[17] Claríá Olmedo, Jorge A., op. ya citado, pág.447.
[18] Cafferata Nores José I.: “Introducción...” págs. 101, 169 y 171.
[19] Cafferata Nores José I.: “Exigencia actuales de la persecución penal” Ed. Mediterranea, Córdoba, 2004, pág. 27-30. “Por medio de la imposición de estas penas mínimas se intenta desnaturalizar el mínimo de la pena; y al instituto de la prisión preventiva trasformándolo en una pena. De este modo, la prisión preventiva ya no es una media cautelar... Se está violando la Constitución cuando se pretende utilizar la prisión preventiva como una pena...”
[20] Ley 24.660, Art. 17: Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; b) Penas perpetuas sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: quince años; c) Accesoria del artículo 52 del Código Penal, cumplida la pena: tres años. II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente. III. Poseer conducta ejemplar o el grado máximo susceptible de ser alcanzado según el tiempo de internación. IV. Merecer, del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento, concepto favorable respecto de su evolución y sobre el efecto beneficioso que las salidas o el régimen de semilibertad puedan tener para el futuro personal, familiar y social del condenado.
[21] Cafferata Nores José I.: “Cuestiones actuales...” op. ya citado, p. 209-212.
[22] Lexis Nexis: www.lexisnexis.com.ar 08/3/05. C.Apel.Garantías Quilmes, sala 2ª,autos "Figueroa, Rodrigo"
[23] Comercio y Justicia: “Diario para Empresarios y Profesionales”, Cba (RA), Año LXV, 2 de agosto. 2005.
[24] Comercio y Justicia: “Diario para Empresarios y Profesionales”, Cba (RA), Año LXV, 12 de agosto de 2005, pg. 8.
[25] Cafferata Nores José I.: “Introducción...” pág. 66.
[26] Cafferata Nores José I. y Tarditti Aída:“Código Procesal Penal de la Provincia de Cba”, Mediterranea, TI, p 670/1
[27] Ley 24.660, Art. 11: Esta ley..., es aplicable a los procesados a condición de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad.
[28] Pensamiento Penal y Criminológico: Año II – Nº 2 2001 p 118 y ss. “Prisión Preventiva y Principio de Inocencia”, por Darío Vezzaro.
[29] Pensamiento Penal y Criminológico: Año II – Nº 2 – 2001 pág. 257 y ss. “La indemnización de la prisión preventiva de quien resulte sobreseído o absuelto”, por José I. Cafferata Nores y Maximiliano Hairabedián.
[30] Comercio y Just: 6 de ag de 2005, p 11. “La Nota del Día”. La defensora general de la Nación, Stella Maris Martínez, advirtió ayer que en el país “se ha abusado de la prisión preventiva” y afirmo que la regla debería ser la libertad, salvo si se comprueba que el acusado puede eludir a la Justicia, porque lo contrario significa “imponer una pena anticipada”.
1- Rojo Javier, 25.758.407.2- Chacabuco 453 “D”, Te: 421-1481 y 155-940838, 5000 – Córdoba.3- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de Córdoba.4- Comisión A, Derecho Penal y Criminología; P1- Rojo Javier, 25.758.407.2- Chacabuco 453 “D”, Te: 421-1481 y 155-940838, 5000 – Córdoba.3- Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de Córdoba.4- Comisión A, Derecho Penal y Criminología; P
