INTRODUCCIÓN A LA ACTUACIÓN EN EL LUGAR DE OTRO.
Publicado: 28-01-2008
Por Javier Rojo[1]
A mi familia y
a la Stma. Virgen.
Presentación.
La actuación en el lugar de otro surge como respuesta a una insatisfacción constitutiva, existente en el marco de determinados delitos especiales, presentándose como una cláusula de reajuste de la responsabilidad o de extensión del tipo.
Pretende subsanar lagunas de punibilidad en orden a ciertos delitos especiales sin interesar a esta problemática otro tipo de aspiración que, si bien puede ser de vinculación al instituto del actuar en el lugar de otro, no hace a la esencia de lo que aquí se desarrollará.
Primigeniamente se concibe como respuesta a la incapacidad del derecho penal de imponer una pena a las personas jurídicas cuando estas aparecen como los sujetos activos del tipo ante la comisión de un hecho ilícito.[2] Ahora bien, actualmente esta idea se ha superado casi absolutamente a nivel doctrinario, debido a que está claramente definida la distinción de ambos, sin controvertirse mayormente la autonomía del actuar en el lugar de otro respecto del problema del societas delinquere/ non potest. Es por esto que es posible seguir profundizando sobre la naturaleza jurídica y su estructura dogmática del actuar en el lugar de otro, sin necesidad de abordar la viabilidad o no de punir a las personas jurídicas.
Por lo tanto no es correcto tratar este instituto en referencia al problema de la punibilidad de las personas jurídicas, ello causa confusión y le resta precisión al estudio de las actuaciones en el lugar de otro que, como se dijo, no depende de conclusión alguna a la que se arribe en el otro tema, se basta a sí mismo. Es así como se puede afirmar que la actuación en el lugar de otro posee autonomía científica. Claro está que se servirá de conceptos existentes para poder desarrollar su contenido, por el simple hecho de que este nace y se desarrolla en un marco teórico con el cual tiene que convivir.
Tan importante es esto último, que desde el comienzo se dirá que una de las características de este instituto, es que se presenta como atractivo y adecuado, por aportar una solución concreta dentro de la moderna teoría del delito, sin necesidad de recurrir a una reformulación general de ningún tipo. Busca por ello servirse de las bases existentes para brindar una herramienta ajustada a derecho, solucionando así esta laguna teórico-normativa. [3]
Lo primero que podemos decir en cuanto a sus rasgos distintivos, es que posee un carácter auxiliar, siendo este el de nivelar conductas iguales mediante la aplicación de penas iguales. Esto da como resultado el reajuste del tipo contenido en cualquier norma que se encuentre en crisis, en relación a la acción desplegada por el sujeto no cualificado. A paridad de conductas, paridad de sanciones, esto es lo que en esencia refleja el contenido del instrumento. Gracia Martín nos acerca de Bruns una expresión gráfica con la que este último se refiere a la cláusula del actuar en el lugar de otro, al referirla como un complemento del tipo.[4]
Este tema reviste gran importancia en la actualidad, tanto en nuestro País como en el resto del mundo. En la ciencia penal comparada, el concepto de la actuación en el lugar de otro ha sido un tema que desde tiempo atrás ha centrado el interés de los juristas, aunque todavía quedan puntos en los que se puede seguir profundizando. Vale la pena traer a colación el pensamiento de Gracia Martín, quien afirma que “superado ya el centenario de su aparición (de la figura del actuar en el lugar de otro) en el discurrir jurídico-penal, y aun habiendo sido abordada desde distintos frentes político-criminales y dogmáticos, doctrinales, jurisprudenciales y legislativos, se halla todavía, en una fase embrionaria, como lo demuestra la considerable imprecisión de sus contornos”[5].
Sin este concepto, encontramos particulares dificultades para adecuar la teoría del delito, a las nuevas y más complejas formas delictivas, como son la delincuencia económica, tributaria, aduanera, así como en la materia de la novedosa defensa del consumidor, o en la informática, ambiental, etc.[6] Se trata de investigar en qué casos y bajo qué presupuestos es posible atribuir directamente la conducta delictiva de una persona a ella misma y en razón de su autoría, cuando infrinja deberes que se encuentran en cabeza de otra persona, abusando del status funcional que ha asumido. Pretendo demostrar que no es necesario modificar las estructuras tradicionales de la Teoría del Delito a los fines de castigar como autor al extranei[7], quien ha sido el ejecutor de la conducta.
Ahora pensemos en lo problemática que se puede tornar la situación si, en vez de ser un caso aislado, planteado hasta de modo casi hipotético, comenzamos a bucear en el mundo de los grandes complejos societarios, descubriendo que son moneda corriente las situaciones que presentan una potencial laguna de punibilidad.[8] Contamos aquí, en las actuales multinacionales, con un sin número de personas que desarrollan diversas actividades para una misma persona, sociedad, etc. De darse con la persona que comete el hecho ilícito contemplado por un tipo especial, difícilmente se la pueda punir, debido a que el sujeto que cumple formalmente el tipo penal específico, o es el empresario, o es la “sociedad”, etc., pero no el dependiente que comete el hecho ilícito. Prácticamente estaríamos creando una “zona franca” dentro de los grandes complejos societarios, dando vía libre a la delincuencia económica.
Esta delincuencia empresarial no constituye un problema menor dentro de nuestro estudio. Mediante un profundo estudio realizado por el instituto Max Plank de la universidad de Freiburg, se determinó estadísticamente que “el 80 % de los delitos conocidos en los últimos tiempos en Alemania se habían realizado en el seno de una empresa.”[9]
Ahora bien, este concepto ha sufrido diferentes tropiezos interpretativos. Es importante conservar el criterio rector marcado por Bacigalupo respecto de la responsabilidad penal, afirmando que debe ajustarse, ineluctablemente, sea cual sea la estructura jurídica que se le de, al principio de personalidad de la responsabilidad penal[10]. Para que quede claro lo dificultoso de su precisión conceptual, baste mencionar el pensamiento de Del Rosal, quien afirmaba que esta es una especie de la responsabilidad penal por el hecho ajeno como respuesta a una exigencia actual impuesta por el comercio jurídico[11].Como venimos viendo, el objeto es penar al autor por el hecho propio, dejando a salvo el principio de legalidad.
Parte de la doctrina ha afirmado que la figura del actuar en el lugar de otro proviene del derecho civil, extrapolando por tanto, reglas civiles para ser aplicables a la dogmática penal[12]. Es incorrecto, y por tanto pernicioso, injertar conceptos como los de culpa in eligendo y de culpa in vigilando en la Teoría del Delito. Admitió así la posibilidad de responder penalmente por un cuidado objetivamente debido, junto con su inclusión dentro del tipo de lo injusto del delito culposo, violando un principio básico que es doctrina pacífica sobre la punibilidad pura y exclusiva por el hecho propio (acción u omisión).
Otro sector de la doctrina pretende incriminar por determinados tipos penales, no solo al sujeto cualificado por la norma especial como autor idóneo, sino también a sus representantes legales, si aquel era incapaz de delito. Esto tiene lugar generalmente, cuando se actúa en nombre, interés o representación de menores y de personas jurídicas. Reitero, no es posible la responsabilidad penal por el hecho de otro, y el propósito de esta investigación es arribar a una solución que no lesione la teoría general del derecho penal.
Para que podamos ir materializando el tema sub examen, aportaré un ejemplo dado por Gracia Martín. Tomemos el supuesto en el que una administración pública contrata a una empresa privada para poder realizar una temporaria y determinada labor, por ejemplo, para procesar y ordenar determinados datos internos; los empleados de dicha empresa necesitan, por cuestiones puramente profesionales, acceder a información restringida que el funcionario responsable tiene obligación de resguardar. Supongamos que, encontrándose en esta posición de dominio respecto del bien jurídico, los empleados contratados destruyen dolosamente esa documentación, delito cuyo sujeto activo sólo puede ser un funcionario público, conforme lo establecido por el art. 364 del ordenamiento penal español.
El ejemplo es realmente muy simple, aquí expone una situación bastante actual, debido al enorme auge que ha alcanzado el sistema de tercerización de servicios, en muchos de los ordenes de las distintas estructuras sociales modernas.
Nótese cómo de este ejemplo, ya se puede vislumbrar la comprometida situación en la que se encuentra el sentenciante a la hora de resolver la situación del reo. Podría aplicar la ley sin más, reconociendo la total impunidad de la conducta desplegada. Esto sería como consecuencia de no reunir la totalidad de los elementos exigidos por el tipo específico (en este caso, no posee el elemento personal del tipo por no ser funcionario). Como alternativa puede recurrir a aplicar un tipo penal similar al de la conducta desplegada. Otra opción, y quizá mucho más perniciosa desde el punto de vista de las garantías individuales, es hacer decir a la ley algo que no dice, forzando una interpretación a la que no puede dar lugar.
Las primeras soluciones son político-criminalmente insuficientes, la última es ilegítima, por lo tanto inconstitucional. Si se quisiera actuar estrictamente conforme a derecho, entonces no queda más opción que la de admitir la existencia de una laguna normativa.
De lo expuesto luce necesario un remedio que, sin violar el orden legislativo, permita aplicar la sanción adecuada ante la comisión de un ilícito, y esta no es otra que la sanción correspondiente a la conducta desplegada.
Lamentablemente no siempre se ha actuado conforme a derecho, provocando soluciones cuestionables como la de ampliar el concepto de funcionario del art. 119 del CP español al “suplente” de un cartero, logrando así condenarlo por el delito de falsedad de documento público.[13] Pero debe tenerse muy en cuenta que el status personal es inintercambiable, la persona que realiza la acción tipificada, reúne el requisito de ser cartero sólo si en realidad lo es, el de empresario sólo si es empresario, el de comerciante sólo si se es comerciante, etc. Esto es contrario a derecho, el fingir que reúne un requisito esencial exigido por la ley que no reúne, forzando así una resolución. Es que si no, no tiene sentido que el legislador haya incluido ese elemento típico, bastando sólo con crear un tipo genérico. Pero no es así en muchos de los casos, y por ello debemos atenernos a lo estipulado normativamente.
Lo que aquí ocurre es que se necesita aclarar un aspecto puesto de relieve con mucho tino por parte de Herzberg en orden a los delitos especiales, y que es tomado por Gracia Martín. El tema pasa por la visión representada por el legislador respecto del bien jurídico tutelado y las personas que pueden lesionarlo. Detectada la necesidad de dar respuesta a un determinado hecho que afecta a la sociedad y que es cometido en un específico ámbito funcional, el legislador trata de dar una respuesta teniendo en mira a las personas que pueden acceder a ese ámbito, delimitando así la concreta sanción a ese sector de la sociedad que poseen esas funciones caracterizantes, por ser, en principio, los únicos que pueden vulnerar ese bien jurídico que se quiere proteger.
Si bien lo afirmado en el párrafo anterior en la mayoría de los casos y como regla general es cierto, tiene sus excepciones, las cuales no fueron previstas por el legislador y necesita una solución, es decir, una regulación que las contenga. Existe por parte del legislador una serie de imágenes sociales pretípicas, que forman un concepto a priori en la conciencia del individuo. Es así, y en el orden natural se puede ejemplificar de la siguiente forma: cuando uno piensa en el concepto de árbol se representa inmediatamente un tronco marrón, con un follaje encima de color verde. Es claro que con ese concepto quedarían fuera un sin número de especies, y si a esa representación la intentáramos aplicar en el otoño, muchos árboles se quedarían privados de ser llamados tales, pues adolecerán de uno de los caracteres de aquella idea primigenia por encontrarlos, en su follaje por ejemplo, de muy distintos colores tales como amarillos, violetas, anaranjados, marrones, etc. Ello no significa que estos últimos no existan, o sean menos árboles que los anteriores, solo que existe lo que podríamos llamar un preconcepto típico de lo que es un árbol.
Mutatis mutandi con el ejemplo dado en el párrafo anterior, en el derecho penal existen también estos preconceptos que de alguna forma le imponen un molde muy ajustado al tipo especial, del que difícilmente pueda salir, y que puede llegar a asfixiarlo si es que no se prevén posibles contingencias que podrían presentarse. Frente a esto se puede recurrir a aplicar el tipo genérico más cercano, en algunos casos nos daremos con que ese tipo o no es lo suficientemente adecuado para aunque sea mal brindar una solución/salida, o en otros nos daremos con que simplemente no existe ningún tipo que brinde ni siquiera una solución alternativa.[14]
También podría salirse en la posterior búsqueda de la construcción de una figura pretípica que contemple esa desafortunada e imprevista situación que se ha filtrado. En relación al ejemplo de la sentencia del Tribunal español donde se condena al “suplente” de un cartero, la solución sería crear una imagen pretípica para este tipo de situaciones, ampliándose el tipo mediante la inclusión específica de este tipo particular de carteros. Sin embargo ello no soluciona el problema de fondo, el fantasma siempre quedará latente, pues en cualquier momento puede llegar a aparecer otra imprevista situación por la que se deba recurrirse nuevamente a echar mano a la creación de otra imagen típica que solucione ese vacío.
Me pregunto a qué imagen recurriría el legislador para punir con esta conducta al suplente del suplente o simplemente el amigo, hijo, etc. del cartero suplente que se ofreció a realizar de favor esa tarea. Como en muchos de los casos, la legislación va por detrás de los hechos, fácil es de prever la insatisfacción que brindaría esta técnica como modo de solución.
Tomemos como ejemplo la situación de una prestigiosa empresa a la que se le encomienda la realización de una obra determinada. Uno de los empleados, que por sus conocimientos ha ocupado un puesto de confianza alto, comete un fraude de considerable envergadura en la ejecución de la obra con la finalidad de sacar un mayor rédito económico y poniendo en serio peligro la seguridad de las personas. Materialmente la conducta fue realizada por el dependiente, aunque formalmente no tenga el título “empresario”, requerido por el 174 de nuestro Código Penal, necesario para serle imputado ese fraude. Este es el punto central desde donde se debe analizar la conducta desplegada, dejemos fuera el formalismo, la cáscara que recubre a la esencia de la cuestión para así llegar al fondo, que es nada más ni nada menos que una conducta socialmente reprochable.
Lamentablemente aquí el legislador debe reconocer la limitación ante la que se encuentra, ya que no es posible imputarle a un “no empresario”, tipos específicos de un empresario. Se podrá ampliar la imagen pretípica incluyendo a “empleados”, “dependientes”, “encargados”, etc., etc., hasta donde la estructura organizativa moderna llegue, pero siempre cabrá la posibilidad de una nueva categoría especial no contemplada que devenga en una laguna normativa, ante la imposibilidad de previsión de ese específico autor.
Ahora bien, el aspecto formal será necesario, pues es el marco dentro del cual es posible punir las acciones de determinados delitos especiales. Pero en tanto el tipo penal especial no contenga una concepción diferente a la que existe actualmente en nuestro ordenamiento penal para esta especie de conductas, será como el avión al cual se le construye una complicada estructura y mecanismo para que pueda volar sin que le falte nada, pero sin notar que el problema principal para su correcto funcionamiento, es la misma pesada estructura, transformándose así en el causante de su propia frustración. Es necesario crear un mecanismo sencillo y ligero que permita brindar las condiciones óptimas de funcionamiento, eso es lo que nos proponemos con este desarrollo. En definitiva, no debemos caer en el excesivo rigorismo formal, dando paso una novedosa y flexible concepción, como la material que propone el instituto del actuar en el lugar de otro.
Puede observarse, como vengo diciendo, que el que delinque en el lugar de otro, no puede ser sancionado entonces, por el específico delito que cometió, ya que carece del elemento personal especial reclamado por el tipo, debiendo recurrir el juez a alguna solución alternativa para cubrir ese vacío legal. Luce evidente la desconexión existente entre la realidad material del efectivo dominio social del individuo, y la estructura formal del tipo parcialmente regulador de esa realidad, necesitando de un criterio nexo que las equipare.
Anticipo por lo tanto, que me inclino hacia un criterio equiparador fáctico, como la mejor propuesta para dar solución a este tipo de situaciones. Luego habrá que ver los obstáculos que debe sortear este criterio, y las supuestas incompatibilidades que se han presentado para su implementación.
La problemática de la actuación en el lugar de otro tiene una estructura simple, un extraneus que tiene acceso al dominio social[15] del intraneus, y sirviéndose de este dominio al que accedió, realiza la conducta prohibida por el tipo, de modo equivalente a la que podría haber realizado el intraneus. Esta situación se presenta, en su gran mayoría, en delitos de corte socio-económico. De aquí que sea directamente relacionable este instituto a los llamados “delitos de cuello blanco”, brindando sin duda una herramienta muy apropiada para solucionar el problema de la difuminación de la responsabilidad en el conglomerado estructural societario, empresarial, administrativo, etc.
En este sentido Gracia Martín brinda el ejemplo de los grandes complejos societarios donde la sociedad anónima está conformada por un socio, el cual no forma parte del aparato administrativo, rodeado de un grupo asesor de confianza facultados para actos de gestión del negocio. Todos ellos son potenciales actuantes en el lugar del titular en cuanto a los actos delictivos que se puedan cometer en el marco de esa sociedad.[16] Nótese a su vez que no se los enmarca como estructuras directamente constituidas con fines delictivos, sino que puede perfectamente ser creada para fines lícitos, y que a esta se la utilice como idónea plataforma para quien sí tiene estos intereses delictivos y se sirve de la estructura para la persecución de sus fines.
Es importante destacar que siempre salvará la especialidad propia del delito en el que se verifique; a su vez, no impedirá esta cláusula de actuación en el lugar de otro, que se desvirtúe la esencia del delito especial, tan solo permite la extensión necesaria del tipo como para que el bien jurídico que se pretende proteger, no pierda vigor frente a las modernas formas de vulneración al que se ve expuesto. Sigue siendo un delito especial por cuanto sólo un determinado grupo de individuos puede acceder a ese especial bien jurídico y por tanto vulnerarlo en un acto de dominio especial.
Finalidad.
La finalidad principal que pretende este instituto es dar solución a situaciones que surgen como consecuencia de las nuevas formas delictivas a nivel económico-empresarial, donde los roles que desempañan las personas abarcan gran diversidad de espectros a la hora de la distribución de funciones, diluyendo la responsabilidad de sus funcionarios e impidiendo así la atribución directa al sujeto de una conducta determinada, penada por el tipo específico que la subsume. Esto es posible gracias a la complejidad que adquieren actualmente dichas estructuras. Surge de lo antes mencionado, la necesidad de encontrar una solución a esta situación de vacío legal; parte de nuestro propósito será verificar si el conflicto responde a un vacío dentro de la teoría del delito o no. Una posible solución para esta nueva realidad a la cual asistimos en el presente siglo, ha aparecido en la doctrina bajo una figura novedosa, este instituto ha sido denominado por la dogmática penal como “actuar en el lugar de otro”, u otras formas similares.
El modo mediante el cual se logra la finalidad de este instituto, es nivelando dos conductas, que desde el punto de vista práctico son idénticamente reprochables, pero que teóricamente no lo son. Estas conductas son casi idénticas en cuanto a su estructura típica, solo que una de ellas adolece de uno o más elementos y por ello, una conducta es penalmente diferente a la otra.[17]
Con la presente investigación también se busca aportar claridad conceptual en la dogmática nacional referida a la imputación penal, en aquellos delitos que tengan como autor a un sujeto que, al no ostentar las atribuciones funcionales exigidas por el tipo, logra la impunidad o, al menos, la atenuación de su imputación.
La figura que desarrollamos configura una valiosa solución dogmática, preparando el campo para el progreso legislativo, al posibilitar que el sujeto que incurra en la comisión de un hecho ilícito ya sea de acción como de omisión, y reúna los requisitos exigidos por este instituto, no pueda argumentar, conforme a la tradicional normativa penal, que no se cumplen en él las exigencias del tipo. Se salvará así una laguna injustificable y cada vez más peligrosa, que facilita la impunidad de delitos, fuertemente combatidos en nuestros días a nivel mundial.
Por un lado tenemos la conducta descripta en la norma. Toda acción disvaliosa que pueda enmarcarse dentro de esa descripción típica, hace pasible al sujeto que la cometió, de la sanción allí prevista. La norma, por tanto, contempla la totalidad de las posibilidades abstractas por las que se puede merecer la pena descripta por el tipo. Desde el punto de vista de la concreta acción del sujeto, observamos como se plasma esa norma en la conducta material desplegada. La pena entonces es el resultado de comparar ambas conductas, la contemplada en el tipo con la materialmente desplegada. Cuando al comparar ambas conductas, alguno de los elementos exigidos por el tipo, no los reúne el individuo, la conducta en cuestión devendrá en atípica, por lo tanto, jamás podrá ser penado por ese delito. El problema se da cuando efectivamente ha desplegado la conducta prohibida, y por faltarle algún elemento formal, ya que en ese caso la conducta quedaría impune. Esto es lo que trata de “nivelar” o “igualar”, la cláusula del actuar en el lugar de otro. Justamente el propósito es que estas conductas estén contempladas en una cláusula penal que aporte ese elemento para cuando el tipo específico no lo haya previsto.
Como se ve, esto importaría la creación de una técnica de imputación novedosa, sin variar la estructura penal existente. Lo importante es que la persona que delinca, pueda ser penada por el hecho cometido, pues “no deja de ser incongruente y contrario al fin de protección de la norma en un determinado espacio social que el texto legal haya limitado la imputación del hecho a sólo unas determinadas categorías de sujetos y haya dejado fuera a otras que, si bien desde posiciones o roles sociales diferentes, no sólo actúan en dicho ámbito sino que son capaces de realizar las mismas acciones y con el mismo significado social que las de los sujetos formalmente descritos por el tipo”[18]. A su vez, es necesario que la persona que es imputada por un delito, lo sea siempre por el hecho propio[19] y directo, sin recurrir a analogías o construcciones peligrosas basadas en el capricho del sentenciante.
Esta finalidad que persigue el instituto, de elaborar nuevas técnicas de imputación, atiende al aspecto práctico del mismo. De poco sirve en este ámbito, la teoría que no conduce, a la aplicación práctica y viable de una solución del problema que estudia, o por lo menos que brinde las herramientas necesarias para posibilitar una solución, ya que su necesidad es imperiosa: “El Derecho penal debe reaccionar frente a estos hechos y arbitrar técnicas de imputación mediante las cuales pueda asegurarse la efectiva protección de los bienes jurídicos. Una de estas técnicas de imputación jurídico-penal es, precisamente, la de la responsabilidad penal de las actuaciones en lugar de otro.”[20]
Por otra parte, este instituto no aspira a cubrir más campos que los que su propia naturaleza le permite, ya que intenta tan solo ser una herramienta político-criminalmente eficaz, para colmar las lagunas de punibilidad ante conductas socialmente reprochables, y por tanto, merecedoras de pena, reajustando la calificación penal a la que verdaderamente le corresponde: “La finalidad de la cláusula de responsabilidad penal del que actúa en lugar de otro no es, sin embargo, únicamente la político-criminal de colmar lagunas de punibilidad. A esta finalidad debe agregársele otra de índole dogmática y sistemática, que es la de producir un efecto que yo llamaría de reajuste o corrección de la calificación del hecho.”[21]
Dentro de esta última finalidad, existen actuaciones en el lugar de otro que serán relevantes para el estudio nuestro, y otras que no. Si tomamos como ejemplo el art. 174 inc. 4° del CP[22], veremos un ejemplo gráfico de aquellas actuaciones en el lugar de otro en las que, por no brindar esa finalidad de ajuste o rectificación de la calificación del hecho, son descartadas en este estudio.
Supongamos que un empresario se encuentra en un emprendimiento destinado al desarrollo de un centro comercial. De repente debe ausentarse de su País, debido a ello delega en uno de los constructores de esa obra, la ejecución de una parte que no pertenecía al área que le estaba asignada por ese empresario. Dentro de esas facultades delegadas estaban las de realizar la compra de materiales de seguridad para los obreros. El constructor, aprovechando que el empresario se encontraba de viaje, compra materiales de seguridad de segunda categoría, sin las aprobaciones de calidad, haciéndolos parecer de primera línea y quedándose con la diferencia de dinero.
Podemos plantear una actuación en el lugar de otro valida ya que el constructor que comete la acción, lo está haciendo por una expresa delegación de facultad del empresario. Ahora bien, del desarrollo del ejemplo antes dado y de la comparación con el tipo específico del 174 inc. 4°, surge como innecesario utilizar la figura del actuar en el lugar de otro. Esto se debe a que la conducta desplegada, es posible atribuirla directamente al constructor, ya que aunque es un actuante en el lugar de otro del tipo del 174 inc. 4°, le es directamente imputable por estar expresamente contemplada, tanto su conducta como el elemento subjetivo “constructor” dentro del tipo específico.[23]
Por lo tanto, no basta con que la conducta y los elementos permitan la aplicación de esta cláusula, sino que también es necesario que la misma sea jurídico-penalmente relevante, es decir, que justifique su aplicación haciendo diferencia con el supuesto de inexistencia de la misma.
De lo dicho se observan como funciones importantes de este instituto, por una parte la de llenar ese vacío legal, que de no estar, posibilita la impunidad de la conducta ilícita. Por otra parte, y en el caso de que haya una pena que pueda sancionar parcialmente o tangencialmente la conducta ilícita, nivelar la conducta, con la adecuada sanción que le corresponde. También aporta una técnica de imputación diferente, dando respuesta a numerosas de las actuales realidades delictivas.
Algunos autores encuentran en la cláusula del actuar en el lugar de otro, una finalidad de complementación del tipo penal.[24] Esto, por cuanto al tipo originario, se le “anexa” esta cláusula que viene a completar aquello que no previó la cláusula penal especial. Otro autor habla de una “extensión del tipo” o de una disposición de extensión de la autoría.[25] También se refieren a este instituto como elemento de ampliación de la responsabilidad.[26]
Tanta importancia reviste el actuar en el lugar de otro en cualquier sistema de derecho penal moderno, que la diferencia entre su presencia y su ausencia son notorias en cuanto al resultado de nivelación de conductas. Veamos un simple ejemplo: en el plano de la accesoriedad de la participación, en el ordenamiento penal alemán, se atenúa la pena para el sujeto que no posee el elemento personal descripto en el tipo. Resulta muy distinta la situación en el caso de que se plantee una actuación en el lugar del otro, ya que en situaciones similares, es decir, cuanto el sujeto que despliega la acción no reúne el elemento personal descripto por el tipo, puede ser pasible de la misma pena que la del sujeto idóneo. Por lo tanto, mientras en algunos casos opera una atenuación de la pena, en otros permite penar al sujeto por el delito que realmente se condice con el tipo real en relación al hecho cometido.[27]
[1] Aspiro con esta publicación, continuar con la corriente en Argentina ya iniciada por otros de dar a conocer el instituto del actuar en el lugar de otro. Téngase en cuenta que estas son consideraciones que he elaborado en el marco de un trabajo más profundo. Por ello quiero destacar que intento simplemente introducir al lector en este tema, no agotando, sino más bien incoando algunos aspectos del instituto. Recomiendo la lectura del artículo publicado por Pérez Barberá por ser claro y complementario del tema aquí desarrollado: “Actuar por otro” y delito económico, Revista jurídica Foro de Córdoba, Nº. 32. El presente trabajo es parte de una investigación que me encuentro realizando como Becario de la SECYT – UNC.
[2] García Cavero, Percy: “El actuar en lugar de otro en el derecho penal peruano”, Colección jurídica, Universidad de Piura, septiembre 2003, pág 26.[3] Gracia Martín, Luis: “El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal”, Ed. Secretariado de Publicaciones. Universidad de Zaragoza, 1985, pág. 83.[4] Bruns, Hans-Jürgen: „Können die Organe juristischer Personen, die im Interesse iherer Körperschaften Rechtsgüter Dritter verletzen, bestraf werden? Zugleich ein Beitrag zur Methodik der Rechtsanwendundg im Strafrecht und zur strafrechtlichen Beurteilung der Einmanngesellschaft, Strafrechtliche Abhandlungen”, Heft 295, Breslau, reprint, Keip/Yushodo, Frankfurt am Main/Tokyo, 1977, pág. 84-94 (cit. por Gracia Martín, “El Actuar… (I)” op. cit. pág 84).
[5] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 6 (entre paréntesis me pertenece).
[6] Pérez Barberá, Gabriel E.: ““Actuar por otro” y delito económico”, Revista jurídica Foro de Córdoba, Nro. 32, pág.. 64: “dado la actual forma de organización de la infraestructura económica occidental, es altamente posible que aquel “autor” al que nos estamos refiriendo, esto es, aquel que efectivamente tiene el poder suficiente como para provocar la clase de daño que estamos tratando, no sea nuestra vieja conocida persona física, sino una compleja organización delictiva, o una persona de existencia ideal (v.gr. sociedad anónima) o, incluso, un grupo o holding de sociedades.”[7] Para ir entendiendo algunos conceptos básicos, diré por el momento y a grandes rasgos que el extranei es el sujeto que realiza materialmente una conducta reprochada en un tipo penal especial, pero formalmente carece de algún elemento típico exigido por el tipo especial de que se trata.[8] Reátegui Sánchez, James: “La Presencia de Personas Jurídicas como Característica del Moderno Derecho Penal del Riesgo y las propuestas de Imputación de Corte Individual http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/james0504.pdf Universität Freiburg (Die zweisprachige Univ. der Schweiz), pág. 7.
[9] Zuñiga Rodríguez, Laura; “Las consecuencias penales de los hechos cometidos por entes colectivos: de la responsabilidad individual a la responsabilidad colectiva”, en: II Congreso Internacional de Derecho Penal, Lima, 1997, Pág.351 (cit. por Reátegui Sánchez, James: “La Presencia de...” op. cit. pág. 8).[10] Enrique Bacigalupo, Responsabilidad penal de los órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (El actuar en lugar de otro), en prensa (cit. por Gracia Martín, El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 35, pp. 113).
[11] Del Rosal, Derecho penal de sociedades anónimas, vol. I, Madrid, 1971, pág. 321, (cit. por Gracia Martín, El Actuar… (II)...”, op. cit. pág 35, pp. 117).[12] Dentro de esta corriente tenemos la referencia que hace Gracia Martín a la posición de Viladas Jene, Los delitos de quiebra, Ed. Península, Barcelona, 1982, págs., 133 (la cita de Viladas se refiere a Delmas-Marty, Droit pénal des afaires, 1ra ed., 1973, págs. 427 y ss.), (cit. por Gracia Martín, El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 38, pp. 127).
[13] Gracia Martín, Luis: “El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal (II), Estudio específico del art. 15 bis del Código Penal Español”. Ed. Secretariado de Publicaciones. Universidad de Zaragoza, 1986, pág. 146.[14] Herzberg, R. D.: „Die Problematik der „besonderen persönlichen Merkmale““ im Strafrecht, ZStW, 1976, págs. 68-116 (cit. por Gracia Martín, El Actuar… (II)...”, op. cit. pág 84).[15] Este es un concepto central para entender verdaderamente las actuaciones en el lugar de otro, baste por el momento con decir que este dominio social se caracteriza por tener un lugar de preeminencia dentro del ámbito social en el que se protege al bien jurídico tutelado por el respectivo tipo específico.[16] Gracia Martín, Luis: “El Actuar … (II)...”, op. cit. pág 177.
[17] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 45 (p.p. 144).
[18] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 62.[19] “El tratamiento jurídico-penal que se otorga a las actuaciones en lugar de otro no supone en absoluto y en ningún caso el traslado de la responsabilidad penal a un sujeto que no ha intervenido.” Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 37.
[20] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 60.
[21] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 84. “Una cláusula tal (del actuar en lugar de otro), además de cubrir lagunas de punibilidad, debe cumplir el importantísimo efecto de corrección o ajuste de la calificación del hecho en el marco de lo injusto personal sobre la base del específico desvalor de la acción del sujeto”, idem, pág. 177; “…he atribuido a las cláusulas de las actuaciones en lugar de otro una doble función: en primer lugar debe realizar una tarea de colmar lagunas de punibilidad; en segundo lugar debe producir un efecto de ajuste o rectificación de la calificación del hecho en aquellos casos en que, pese a poder subsumir la conducta del sujeto en un tipo distinto, el juicio desvalorativo personal debe desplazar materialmente la calificación a otro tipo.”, idem., pág. 276. “Con la figura de responsabilidad penal del que actúa en lugar de otro se persigue, como ya he dicho, un efecto de reajuste de la calificación legal del hecho, sobre la base de un juicio de equivalencia entre la acción del que actúa y la de la norma.” Idem, pág. 104, no me quiero adelantar demasiado, el concepto de juicio de equivalencia se verá en profundidad en el título II de esta investigación. Baste por el momento con decir que el mismo hace las veces de “bisagra legal” entre ambas acciones.
[22] Art. 174 del Código Penal.— Sufrirá prisión de dos a seis años: (...) 4° El empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado.
[23] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 203, p.p. 102: “A diferencia de lo que sucede en la mayoría de los delitos especiales, en los que el bien se protege frente a una determinada categoría de sujetos en (algunos) se han tenido en cuenta las relaciones del bien jurídico desde las distintas ópticas de distintos sujetos que ocupan diversos status, siendo así que es posible acceder a la misma relación típica con el bien jurídico protegido desde status personales diferentes.”
[24] Bruns, Hans-Jürgen: „Können die Organe...“, pág. 13, op. cit. (cit. por Gracia Martín, “El Actuar… (I)” op. cit., pág. 263).
[25] Blauth, P.: „Handeln für einen anderen“ nach geltendem und kommendem Strafrecht, Carl Winter UniVersitäts verlag, Heidelberg, 1968, pág. 87. Schmidhäuser Eb: „Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch“, 2ª ed., J.C.B. Mohr, Tübrigen, 1975, pág. 121, habla de una extensión del tipo de lo injusto. (cit. por Gracia Martín, “El Actuar… (I)” op. cit., pág. 263). Ver también Gracia Martín, El Actuar… (II)...”, op. cit. pág 84.[26] Roxin Klaus: „Leipziger Comentar“, 10° ed., núm 12 al parágr. 14. (cit. por Gracia Martín, “El Actuar… (I)” op. cit., pág. 263).
[27] Langer, W.: „Zum Begriff der „besonderen persönlichen Merkmale““, en Festschrift für Richard Lange, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1976. pág. 254-5, (cit. por Gracia Martín, “El Actuar… (I)” op. cit., pág. 281). Por ello resulta tan apropiada la afirmación de que con la figura de las actuaciones en el lugar de otro se pretende tratar a un sujeto que carece de esos elementos como si los poseyera personalmente ¡Se trata de asimilar un extraneus a un intraneus! , Gracia Martín, “El Actuar… (I)” op. cit., pág. 281.
