INTRODUCCIÓN A LA ACTUACIÓN EN EL LUGAR DE OTRO (II) - Segunda Parte-
Publicado: 05-08-2008
4) Efectos.
Como todo instituto, el actuar en el lugar de otro tiene características que lo signan e identifican. Los efectos de este instituto plasman de modo práctico, la naturaleza propia del mismo, permitiendo una comprensión más exacta de la finalidad que persigue.
En la doctrina, de distintos modos se ha nombrado a los efectos de esta cláusula: “Según algunos, la cláusula de las actuaciones en lugar de otro representa un complemento del tipo (Tatbestandergänzug) y, más concretamente, una disposición de extensión de la autoría (Ausdehnung der Täterkreis). En otras ocasiones se habla de una disposición de extensión de la pena y finalmente ROXIN habla de un precepto de ampliación de la responsabilidad (Haftungserstreckungsvorschrift).”[1]
Al abordar este tema veremos que cada tipo tiene su particularidad, y por lo tanto, este instituto deberá adecuarse a cada uno de ellos. Sólo así, la cláusula del actuar en el lugar de otro, podrá brindar una correcta respuesta a este vacío legal que, si bien tiene un común denominador, los casos y modalidades que presentan, son variados. En ese sentido es que cada caso en particular, podrá contener uno o más efectos.
a) Subsanador.
El primer efecto al que se quiero hacer referencia es el de colmar lagunas de punibilidad, en el particular caso de que, de no existir esta cláusula, no podrá recurrirse a ningún otro tipo como para suplir esta laguna, debiéndose decretar la inimputabilidad por atipicidad de la figura. Desde el título de esta investigación indico como uno de los principales fines, el de verificar si existe una laguna normativa. En caso de existir efectivamente una laguna legal, el paso siguiente será el de verificar si este instituto brinda una herramienta válida a los fines de cubrir esa laguna.
Si verdaderamente encontramos una laguna normativa, este instituto tendrá la función de subsanar o suplir ese vacío, cada vez que sea necesario: “en primer lugar debe realizar (la cláusula de las actuaciones en lugar de otro) una tarea de colmar lagunas de punibilidad”[2].
Tomemos el caso del § 242 del StGB[3]. Para la configuración de este delito, se requiere que la persona lo realice con una “tendencia subjetiva egoísta”, es decir, con la intención de apropiársela. Este tipo donde la persona sólo puede ser imputada por el delito de hurto en la medida que lo realice “para sí”, exige un requisito que, de no estar presente, traerá especiales inconvenientes desde el punto de vista de la punibilidad.[4]
En el Código penal argentino existen situaciones donde es posible apreciar una incorrecta solución ante la comisión de un delito por carecer de las “herramientas” necesarias a la hora de resolver la imputación por el hecho cometido. Seguiremos el análisis que hace Pérez B. del art. 178 del Código penal. En los puntos relevantes para el análisis que estamos realizando reza, “Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial... todo director, síndico, administrador... o gerente de la sociedad... que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso.”
Dice acertadamente el autor antes mencionado que esta es una típica situación que podría encuadrar el instituto de la actuación en el lugar de otro. Primeramente se observa que los artículos a los cuales hace referencia son el 176 y el 177, los cuales exigen caracteres especiales de autoría que pertenecen a la sociedad y no a la persona física que actúa “... (“comerciante” es la sociedad, no su representante; los acreedores son de la sociedad, no del representante, y por lo tanto la cualidad “deudor”, implícita en la norma, pertenece a la sociedad, y no al representante, etcétera)...”.[5] Pero como expondremos más adelante, no es posible penar a las personas jurídicas por no poseer voluntad ni capacidad de acción.
Ahora bien, la “solución” que se le dio no fue la adecuada. Primero porque tuvo en cuenta solo una parte del problema, que es el de la imposibilidad de punir a las personas jurídicas, por lo cual imputa al autor del hecho el delito cometido. Ahora bien, el problema se configura en los delitos especiales propios donde se exigen cualidades “especiales” del autor para que el tipo pueda configurarse (“comerciante”, “deudor”, etc.), ya que en estos es esencial que el autor (en sentido estricto) del delito posea aquellos elementos especiales del tipo para configurar el ilícito.
Como queda explicitado, por un lado no es posible punir a las personas jurídicas, por el otro, la persona que realiza la acción carece de los elementos exigidos por el tipo como para atribuírsele la calidad de autor directo. No obstante esta clara deducción que surge de la simple lectura de la norma, tenemos la solución arbitraria adoptada por el legislador que pena directamente a la persona física que actuó por la persona jurídica. Se contraría así la teoría del delito, al dejar de lado los elementos objetivos de la autoría, ya que estos no concurren en quien es puesto como objeto de la pena.
Por lo tanto, con esta cláusula de actuación en el lugar de otro, se le dará la imputación que corresponde a la conducta que expresamente el legislador contempló y reprochó. Con esto se salvaguarda el principio de igualdad que también tiene rango constitucional en nuestro ordenamiento, pudiendo parafrasearlo diciendo que a igualdad de conductas, igualdad de penas.[6]
b) Correctivo o de reajuste.
Así propongo llamarlo a este efecto, en concordancia con el pensamiento de Gracia Martín: el actuar en el lugar de otro “debe producir un efecto de ajuste o rectificación de la calificación del hecho en aquellos casos en que, pese a poder subsumir la conducta del sujeto en un tipo distinto, el juicio desvalorativo personal debe desplazar materialmente la calificación a otro tipo.”[7]
Simplemente intenta situar en la categoría delictiva que le corresponde al hecho cometido. Esto es posible por que, para que este efecto sea procedente, debe existir una norma penal expresa que contempla este accionar delictivo, aunque sea de modo genérico. Este recurso no es para nada recomendable. Tomemos por ejemplo el caso de la estafa especial del art. 531 del Código Penal español, siempre que el sujeto que realiza el acto no pueda ser penado por carecer de alguno de los elementos típicos, deberá recurrirse al tipo genérico de la estafa contemplada en el art. 528: “podría acudirse al tipo básico de la estafa del art. 528. Pero la solución de acudir a otros tipos, como puro recurso o remedio, para castigar al que actúa en lugar de otro no es satisfactoria. Menoscaba el principio de legalidad y su derivado de tipicidad y no se ajusta al principio de lo injusto personal (...) Se fundamenta (...) en la propia esencia del concepto personal de lo injusto.”[8]
c) Extensivo.[9]
Partimos de la idea ya sabida de que no es posible aplicar una pena, a una persona que no reúne la totalidad de los elementos exigidos por el tipo. El principio de tipicidad nos muestra el límite hasta donde puede llegar la potestad punitiva del estado. Pero este conocimiento que tenemos afianzado, cedería en el caso de que, la misma ley sea la que contemple la excepción, pues transformaría en típica, la conducta que antes hubiera devenido en atípica.
Es importante comprender el alcance científico que tiene este instituto, y de modo muy gráfico lo pone de manifiesto Pérez B.: “Dogmáticamente ello significa (...) una ampliación del tipo objetivo (...); político-legislativamente implica la legalización de una extensión analógica contra el reo prohibida (...) por el principio de legalidad material contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional, pues desplaza el problema de la aplicación analógica del campo de la interpretación (que es donde funciona la prohibición constitucional) al campo de los expresos imperativos legales, con lo cual el conocimiento exacto de lo prohibido pasa a ser perfectamente posible para el autor, evitándose así la violación de tan fundamental principio.”[10]
Con lo dicho debe quedar claro que ya no es un elemento extraño al ordenamiento, es la misma estructura penal la que posibilita el reproche efectivo de la conducta. Esto permite salvaguardar la identidad del tipo, toda vez que hace de longa manga de su primigenio círculo de autores, para llegar a aquellos que no fueron previstos por el legislador: “Téngase en cuenta, sin embargo, que con la cláusula de las actuaciones en lugar de otro se pretende únicamente realizar una extensión de los tipos a determinados comportamientos a los que faltan esos elementos y que es una cláusula de equivalencia, de equiparación o asimilación de unas circunstancias a aquellos elementos típicos, pero nunca una desnaturalización o ficción de éstos.”[11]
d) Conclusión.
Ya estoy en condición de realizar una aproximación importante en cuanto a uno de los principales objetivos de esta investigación. Desde que se abordó este tema, se hice hincapié en que consideraba importante cubrir las lagunas normativas, pero siempre resguardando la estructura tradicional del delito.[12] Se podría buscar la solución que persigue el instituto del actuar en el lugar de otro, desde otro enfoque científico, es decir, recurriendo a una reforma coyuntural que necesariamente implique una modificación sustancial de por lo menos algunos conceptos tales como los de autoría y tipicidad, que a su vez no podrían dejar de influir en diferentes concepciones como las del principio de legalidad y tipicidad. Esto es a título simplemente ejemplificativo, ya que las derivaciones que podría tener esto sólo una vez embarcados en esa tarea sería posible vislumbrar.
Pues bien, la gran virtud que posee este instituto es la de no necesitar la modificación de la estructura vigente, sino adaptarse a la ya existente. Aclarado esto, me inclino decididamente por la aplicación de esta cláusula de actuación en el lugar de otro, como medio idóneo para salvar lagunas normativas que se presentan en el ámbito de su actuación, descartando como posibilidad la farragosa e imprevisible derivación que conllevaría intentar una reforma integral, como solución a este tipo de situación.[13] Tema diferente será el de analizar la posibilidad o no de aplicar este instituto a nuestra estructura legal.
Por lo antes desarrollado es que no comparto la posición de Gracia Martín cuando expresa, en relación a los efectos del instituto del actuar en el lugar de otro que, en su opinión, “cualquiera de estas caracterizaciones es válida, pues, en efecto, dicha cláusula produce en cadena todos esos efectos. Se trata sólo de denominaciones parciales dependientes del punto de vista que se adopta.”[14] Técnicamente hablando, cada efecto tiene su propiedad, su función, aunque en definitiva todos ellos estén destinados a un mismo objeto, que es el de salvar lo que podemos denominar “laguna normativa”. Ello ya que, siempre que la cláusula del actuar de otro no se aplique, habrá una situación defectuosa (en caso de que deba recurrirse a un tipo análogo), o directamente deba dejarse impune la conducta (por inexistencia de un tipo que contenga, aunque sea defectuosamente, el injusto).
[1] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 263.
[2] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 276, entre paréntesis me pertenece.
[3] “El que sustrae a otro una cosa mueble ajena con la intención de apropiársela antijurídicamente” Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 28.
[4] El CP, en el capítulo sobre hurto, en su art. 162 establece: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.” Como este es un tipo genérico, es decir, cualquier persona puede cometerlo, sin requerirse ningún elemento especial para su configuración, no presenta la dificultad del § 242 del StGB. El apoderamiento del art. 162 no exige una tendencia subjetiva egoísta para su perfeccionamiento, tanto puede ser hurtada la cosa para la persona que se apodera del bien objeto del delito, como que la persona se apodere de la cosa con el objetivo de dársela a otro.
[5] Pérez B., Gabriel: ““Actuar por otro” y delito económico”, Revista jurídica Foro de Córdoba, Nro. 32, pág.75.
[6] Art. 16.- La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.
[7] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 263.
[8] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 94.
[9] “... si hubiera de optar por una expresión que caracterizase globalmente a la figura, que tuviera en cuenta no sólo la extensión de la tipicidad de determinados delitos sino también la función de reajuste o rectificación de la calificación legal del hecho yo propondría calificarla como “disposición de extensión de la tipicidad y de reajuste de la calificación formal de lo injusto personal del hecho concreto” Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág. 263.
[10] Pérez B., Gabriel: ““Actuar por otro” y delito económico”, ob. ya citada, pág.. 72.
[11] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 158.
[12] “En efecto, el instituto jurídico-penal del actuar en lugar de otro ha de servir a la finalidad político-criminal de colmar lagunas de punibilidad en aquellos supuestos en los que la actividad de un sujeto, no obstante haber lesionado el bien jurídico en forma merecedora de pena, debe quedar impune por carecer de la cualificación necesaria para ser autor del tipo de lo injusto. Desde esta perspectiva tiene razón la doctrina cuando califica la cláusula de responsabilidad criminal del que actúa en lugar de otro como una “causa de extensión del tipo” (Tatbestanderweiterungsvorschrift) o una “causa de extensión de la autoría” (Täterschaftsausdehnung) Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 83-4.
[13] “Puede decirse que la cláusula de las actuaciones en lugar de otro “amplía” para ciertos casos el ámbito de la autoría y participación de determinados delitos, pero sólo esto; en modo alguno “deroga” las reglas generales. Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 180.
[14] Gracia Martín, Luis: “El Actuar… (I)...”, op. cit. pág 263.
