CALUMNIAS E INJURIAS A LA LUZ DE LA LEY 26551
Publicado: 11-08-2010
(Por Rogelio E. Rojo Rouvière)
I – PREAMBULO.- Indudablemente que las calumnias e injurias se constituyen en uno de los temas más candentes de los que trata el derecho penal, habida cuenta que el honor es uno de los bienes más preciados del hombre, desde que este existe, y su protección, individual allá lejos en el tiempo, y luego legal y comunitaria, ha traído no pocos dolores de cabeza a los juristas.
En este trabajo, que pretende su publicación no por su valor, sino por redactarse a muy poco tiempo del dictado de la citada ley, trataremos de seguir un orden que nos permita conocer el instituto tan particular de estos delitos contra el honor, cual es el ilícito, que es lo que se protege, particularidades de las calumnias e injurias, su desarrollo histórico, para entrar luego en lo específico de cada uno, aspectos doctrinarios y jurisprudenciales de ellos con anterioridad a la ley modificatoria, la ley 26551 propiamente dicha, incidencia de la misma con respecto de la regulación anterior, y consideraciones finales respecto de la nueva norma.
Es aspiración de quien escribe, que la persona que se acerque a este trabajo, logre una primera aproximación de estos delitos y su nueva regulación, que le permita luego profundizarlos y extraer sus personales conclusiones tanto de su anterior regulación, como de la que la modificó y actualmente nos rige, dejando fuera absolutamente toda pretensión de agotar este tema tan vasto y rico de nuestro derecho.
Trataremos de lograr una exposición lo más dinámica y amena posible, evitando el trabajo erudito y complicado, que vuelve tediosa su lectura, y conlleva pocos deseos de darse a la misma.
II – EL ILICITO. Tratándose de delitos de los tipificados por el Código Penal, y contemplado en casi todas las legislaciones de fondo, nos procuramos en primer término, pensando en aquellos que no estén vinculador al quehacer específico en lo penal, una noción de delito.
Luis Jiménez de Asúa es quizás quien como notable autor, incluyó en su tratado una de los más numerosos y variados conceptos de delito. En el T. III, pgrfo. 95l, luego de analizar otros derechos, a priori dice que desde el punto de vista jurídico, y basándose en otros códigos penales, delito es una acción u omisión antijurídica y culpable.
Aborda las distintas definiciones por distintos conceptos, incluyendo el dogmático, pasando por diferentes autores clásicos, para arribar finalmente a las definiciones de los códigos español y argentino, con una noción que a nuestro criterio es una de las más logradas.
Nos dice que delito es la acción u omisión culpable, típicamente antijurídica, penada por la ley e imputable a un sujeto responsable, y sometida en ciertos casos a una condición externa de punibilidad.
También el Pacto de San José de Costa Rica, se refiere en su Art. 9 al delito, dando un somero concepto del mismo.
III – EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO.- La jurisprudencia y la doctrina, en general acepta que el bien jurídico protegido en los delitos de calumnias e injurias es el honor, y así lo entendió nuestro legislador, al incluir estos delitos en un título especial, el seis, en el código de fondo, nombrándolos como “Delitos contra el honor”.
Se discute si estos delitos merecen un título especial, o si deberían consignarse en un capítulo de los delitos contra las personas, pero en general diremos que el concepto jurídico de honor, difiere del que usa el hombre de la calle, dudándose también, de quienes pueden ser titulares del bien jurídico que se protege, aunque este último tópico, como luego veremos, se ha visto solucionado con la citada ley modificatoria.
En un personal concepto, podemos decir que este ilícito se da a priori como un pensamiento ilegítimo objetivizado, siendo recién allí cuando comienza a ocuparse de el lo jurídico penal. Allí comienza el iter críminis, desarrollándose hacia fuera, lo que primero fuera un mero pensamiento, que fue tomando cuerpo a medida que el sujeto lo analizaba con sus variantes y posibilidades, hasta determinar que era factible emprenderlo, realizarlo, concretándolo de tal manera.
Es en ese momento que el pensamiento antijurídico se convierte en culpable, y atento al principio de legalidad, nullun crimen nulla poena sine lege previa, se vuelve punible para lo penal, en la medida que ese pensamiento convertido en acción externa al sujeto, se encuentre contemplado en el orden penal.
Pero volviendo al tema que nos ocupa, la dificultad primordial para conceptualizar el honor, reside en que este es una abstracción, se da en el terreno íntimo, espiritual de las personas, no es externo ni anatómica ni fisiológicamente a nadie.
Podemos convenir, aunque no acabadamente con Carlos Fontán Balestra, en la existencia de un honor subjetivo y uno objetivo, como una disquisición meramente académica. El primero es el valor que cada cual tiene de su propia personalidad. El segundo es el valor que lo demás otórgan a nuestra personalidad. Pero a nuestro criterio, el único verdaderamente válido y a ser tenido en cuenta a la hora de asignarle un valor concreto, es el subjetivo, porque el objetivo es engañoso, en el intervienen las apariencias, las cuales no siempre responden a la realidad. Cfr. Carlos Fontan Balestra “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Abeledo Perrot, T. IV Parte Especial, pág. 423.
IV – ANTECEDENTES HISTORICOS.-
En tiempos remotos, la reparación de cualquier ofensa estaba a cargo individualmente del propio ofendido, quedando a su criterio el medio de reparación; según avanzó el tiempo, esta reparación se fue haciendo corporativa, haciéndola suya paulatinamente el núcleo familiar habitacional, los clanes, hasta llegar a las aldeas.
En el año 1500 A.C., con la ley del Talión, ya se logra un avance significativo, por cuanto la reparación se hace proporcional a la ofensa, disponiéndose “…Si resultare daño, darás vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura, herida por herida, cardenal por cardenal” (Ex 21, 23-25).
Por la brevedad de este trabajo, vamos a suprimir el tiempo posterior en la historia de la humanidad, para mencionar someramente los antecedentes nacionales.
Siguiendo nuevamente a Fontan Balestra, coincidimos que el primer antecedente nacional se ubica en el Proyecto de 1891, siendo incorporado al derecho positivo por la Ley de Reformas nº 4189 del 22/8/1903, siendo el art. 141 de dicho proyecto, idéntico a la regulación anterior. Sus fuentes son el Código Francés, el Holandés y el Belga.
Leyes posteriores fueron introduciendo acertadas modificaciones, que significaron ir complementando los faltantes, conforme la práctica lo iba indicando. Merece especial mención, la Ley 21.338, por cuanto amplía los medios de difusión de la ofensa, disponiendo otros además de los propalados por la prensa.
V – CUESTIONES ESPECIFICAS PREVIAS.- El sujeto activo de estos delitos, en cuanto a su capacidad para delinquir, puede ser cualquier persona física, y no atenemos a los principios generales.
Se plantean dudas en lo que respecta a ciertos sujetos pasivos, que pueden ser injusta y equivocadamente considerados sin honor, tales como los menores, alienados, muertos y las personas colectivas.
Es de mencionarse que no puede separarse a la persona humana del honor, este es parte inalienable de la persona humana.
Como acertadamente dice Fontán Balestra en la citada obra, Vol. IV, parág. 92 7-A, pág. 430, “Ni siquiera las leyes penales hacen de la privación total del honor un aspecto de la pena, ni aún en las llamadas infamantes….”.
Respecto de los menores, es indudable su capacidad de honorabilidad como persona humana, más no así su efectivo reclamo como sujeto pasivo, por cuanto el propio ordenamiento jurídico de fondo, establece una limitación al respecto en el Art. 75, al disponer que la acción por estos delitos, solo puede ser ejercida por el ofendido.
Es válida esta reflexión en las personas incapaces por falta de razón, reconociéndoles la ley idéntica protección a su honor, en las mismas condiciones de las demás personas, siendo intransferible su ejercicio en virtud de la norma contenida en el citado Art. 75.
En cuanto al honor de los muertos, resulta interesante remitirnos a Carrara, quien antes de tratar el tema advierte su importancia dada la época vinculada al honor de los antepasados. En el parág. 1820 zanja la cuestión al manifestar “El vínculo de la ley jurídica entre los vivos y los muertos ciertamente queda roto con la muerte, porque la persona del que muere deja de existir y ya no es capaz de derechos”. Cfr. Francesco Carrara “Programa de Derecho Criminal”, Ed. Temis-De Palma, 1978.
Mas adelante este autor reconoce la posibilidad de que los muertos sean objeto de la ofensa.
Respecto de las personas colectivas, su titularidad como sujeto pasivo, se encontraba establecido en el anterior Art. 117 del C.P..
Estas personas están jurídicamente impedidas de ser sujetos activos de estos ilícitos, de ser atribuidos de responsabilidad penal, porque como dice Villada: “el acto consciente y voluntario (penalmente culpable y reprochable) debe provenir de una persona humana determinada, que conociendo el carácter injurioso de su conducta, obra de tal modo, ello conforme al principio nullun crimen nulla poena sine culpa. Cfr. “Delitos contra el honor” de Jorge Luis Villada, Ed. Nova Tesis, pág. 35.
VI – REGULACION LEGAL ANTERIOR.- Estaba prevista en el Código Penal, Libro Segundo, Título Dos, Delitos contra el Honor
Injuria quien ofende pública o semi públicamente a otra otro mediante descrédito, y nuestra ley de fondo distinguía en la regulación anterior, arts. 109 y 110, entre la calumnia (falta atribución de un delito que de lugar a la acción pública), y la injuria (deshonrar o desacreditar a otro), disponiendo para la primera una pena de prisión de uno a tres años para la primera, y de multa o prisión de un año para la segunda.
“Es un delito formal, de mera conducta o de pura actividad, en el que no se requiere un resultado efectivamente dañoso, y por lo tanto se consuma instantáneamente cuando la ofensa es exteriorizada por parte del autor” José Luis Villada Ob. Cit. Pág. 44.
El Art. 111 de la regulación anterior hablaba de la posibilidad del acusado de injuria, de probar la verdad de la imputación, disponiendo para ello tres casos: 1. Cuando el hecho tiene por objeto defender o garantizar un interés público actual. 2. Cuando el hecho atribuido hubiere dado lugar a un proceso penal, y 3. Cuando el propio querellante pidiere que se pruebe la verdad de la imputación. En estos casos, al probarse la veracidad de la imputación, el encartado quedaba exento de pena.
Obviamos el comentario el Art. 112 por encontrarse derogado por la nueva ley.
El Art. 113 disponía la autoría de estos delitos, para aquel que publicare o reprodujere injurias o calumnias hechas a otro, en la inteligencia de su carácter deshonroso o difamatorio. Es decir que en tal caso estamos en presencia de otro delito.
El Art. 114 hablaba de la propagación de las injurias y calumnias por medio de la prensa. No está demás señalar, que este texto trajo más dolores de cabeza de interpretación a los ya existentes, por cuanto se planteó el alcance del término prensa, encontrándose unos a favor de entenderlo restrictivamente sólo a la escrita (cfr. Ricardo Núñez, Tratado de Derecho Penal T. 1, pág. 339), y otros a quienes adherimos, consideran el término extensivo a todos lo medios.
El Art. 115, excluía de la regulación penal a las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores, en sus expresiones profesionales producidas ante la justicia y no dadas a publicidad, sujetándolas a las potestades disciplinarias de los tribunales.
El Art. 116 trataba sobre las injurias recíprocas, las cuales quedan exentas de pena a criterio del tribunal, a ambas partes o a una de ellas. Vale acotar la dificultad planteada respecto de la equivalencia de la reciprocidad, dado el dolo especial de la ofensa.
El Art. 117 se refería a la retractación pública efectuada por el responsable de estos delitos contra un particular o asociación, quedando exento de pena si lo hiciera antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
Es de mencionarse que el Art. 117 bis fue derogado por la Ley 26.338 por lo que se obvia su análisis.
VII - NUEVA REGULACION – LEY 26.551. La mencionada Ley 26551 sancionada el 18/11/2009, y promulgada el 26/11/2009, fue publicada el 27/11/2009, y significó un cambio importante frente a la anterior regulación de estos delitos contra el honor.
Por el Art. 1 de dicha ley, se sustituye el Art. 109 del C.P., disponiéndose en la nueva regulación que la calumnia o falsa imputación a una persona física determinada será reprimida con pena de multa, desvinculándose de la tipificación penal a las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Se termina de este modo con una vieja polémica respecto del honor de las personas jurídicas, que tanta letra dio a la doctrina, y tan encontradas posiciones tuvo, eliminándolas a estas como sujetos pasivos de estos delitos.
De otro costado, al disponerse que el delito enrostrado falsamente a otro de ver ser concreto y circunstanciado, se le otorga precisión al tipo penal, dándole calidad a la política legislativa empleada. Al mismo tiempo con esta precisión se dio solución a lo que la jurisprudencia venía resolviendo en la práctica frente al bache legal, esto es, que la calumnia debe ser concreta y determinada, debe contener las circunstancias de modo, tiempo y lugar que vuelven concreto el hecho.
Con el último párrafo del citado artículo, se dio solución a un viejo problema que se suscitaba respecto de las publicaciones mediáticas, siendo utilizado el dispositivo legal en varias oportunidades como mordaza a la prensa, frenando sus expresiones por el temor a una causa judicial.
Por el Art. 2 de la citada Ley 26.551, se sustituye el Art. 110 del C.P., disponiéndose solo pena de multa, ya no de prisión que establecía de uno a tres años para este artículo, para quien intencionalmente deshonrare o desacreditare a persona física.
Creemos que se avanzó en política legislativa al establecer la intencionalidad de la conducta reprimida por este dispositivo, por cuanto se entendía casi en forma unánime que cualquiera era el dolo requerido para la comisión de estos hechos. Basta que el individuo actúe sabiendo del carácter deshonrante o difamante en las injurias, y sabiendo la falsedad de la imputación en las calumnias. De tal modo y con solo esto se configuran dichos ilícitos. Pero es de mencionarse que hay sectores doctrinarios para los cuales estas figuras solo se dan con dolo directo.
Igualmente que para el caso del artículo anterior, se suprimen de la faz penal las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas, y los calificativos lesivos del honor cuando guarden relación con un asuntos de interés público. Deducimos como protegidas la expresiones insultantes que se relacionen con asuntos de interés público.
Por el Art. 3 de la ley de que se trata, se sustituye el Art. 111 del C.P.. La única modificación para este dispositivo legal, consistió en la supresión del primer inciso, el cual no tiene ya razón de ser, por haber quedado fuera el interés público de la responsabilidad penal. Nos queda la duda si existe algún proceso penal en el cual el interés público esté ausente, salvo los casos de los Arts. 72 y 73 del C.P., en donde sería discutible esa posición.
Aprovechamos para poner de manifiesto, que la política legislativa en este caso, ha caído en una zona oscura, ha cometido un desliz. Se menciona a lo largo de esta ley el interés público, sin haberse establecido expresamente el alcance del mismo, y decimos esto por cuanto, salvo los casos de las acciones dependientes de instancia privada, y las acciones privadas, en las demás siempre está presente el interés público.
Por el Art. 4, se deroga el Art. 112 del C.P., suprimiendo de tal modo las calumnias e injurias equívocas o encubiertas. Eran las llamadas dudosas por su carácter ambiguo, lo que llevaba, en las escasas situaciones judiciales a que dieron lugar, a tener que recurrir a verdaderas piruetas jurídicas, justamente por el señalado carácter dudoso que lucían. Consideramos un acierto su supresión –lo que la doctrina venía pidiendo a gritos- y un error su originaria inclusión en nuestra ley de rito, por cuanto desde el momento que existen dudas sobre la calidad de injuriante o calumniante del accionar del reo, mal puede significarle una pena a este en caso de no probarse la existencia de los dichos ilegítimos, porque la sentencia condenatoria exige certeza, correspondiéndole al reo una absolución por el principio del “in dubio pro reo”.
El Art. 5 sustituye al Art. 113 del C.P., conservando el texto primigenio en su primera parte, y con un agregado en la segunda.
Se trata de la publicación de las injurias o calumnias de otro, conformándose este dispositivo legal, con la jurisprudencia que la Corte Suprema viene sosteniendo, fundamentalmente con la llamada “doctrina Campillay”.
Esto está referido a la causa “Campillay Julio c/ Diarios La Razón, Popular y Crónica”, quienes involucraron al mencionado Campillay en la comisión de diversos delitos, siendo este posteriormente sobreseído.
Luego del pase de la causa por distintas instancias judiciales, la Corte la Corte el 15-05-1986, decidió desestimar los agravios de los demandados y resolvió confirmar la sentencia de Cámara, fundamentando que la libertad de expresión comprensiva del derecho de información, no es absoluta y por lo tanto no puede ejercerse en detrimento de otros derechos constitucionales como el honor y la reputación de las personas, según Arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional. Es la primera doctrina de la Corte, desde el año 1983, para los conflictos surgidos entre el honor y la honra de las personas, y el derecho del periodismo a la información.
Su gran importancia radica en que en el fallo se señala que los periódicos no citaron la fuente, no emplearon el tiempo potencial en la redacción de la crónica, y la resera de identidad del involucrado. Luego la Corte fue completando esta doctrina con sucesivos fallos.
Por el Art. 6 se sustituye el Art. 117 del C.P.. Para la anterior redacción, el responsable no era pasible de sufrir pena, si se retractaba públicamente antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo, no obstante lo cual, el hecho existía y el delito se había cometido. Adviértase que la reforma, conteste con los nuevos vientos jurídicos que luce, suprime el término asociación.
Operaba antes la figura como una excusa absolutoria, y por tanto no era punible. Ahora, al no existir un responsable de culpa, no se sabe si en la práctica se mantiene la excusa absolutoria, o es una causal de extinción de la acción penal, por lo que si así fuere, debería incluirse esta novedad con un nuevo inciso en el Art. 59 de Título 10 del C.P.
Creemos beneficiosa la nueva figura, porque al retirarle al acusado la aceptación de su culpabilidad, se alientan las retractaciones que hasta el momento no se daban precisamente por tener, en tal caso el acusado que reconocer su culpabilidad.
Hasta aquí la reforma introducida por la Ley 26.551 al C.P..
VIII – CONCLUSIONES.- En líneas generales, nuestra modesta opinión es positiva en cuanto a la reforma introducida por la nueva ley, pero obviamente como reza el dicho popular, habrá que dejarla que “cabalgue para conocerle el paso”.
Solo su aplicación dará pautas respecto de los aciertos, desaciertos y dificultades que la práctica le irá descubriendo.
En líneas generales, señalamos en primer término como positivo el haber terminado con la vieja polémica del honor de las personas jurídicas, optando por no reconocerlo.
Se le otorgó mayor determinación, y por tanto claridad, a la tipicidad penal de estos delitos, convirtiendo en ley lo que la práctica ya venía consagrando desde hacía tiempo, esto es, que las injurias y calumnias deben traerse más a la realidad, concretándose con las circunstancias del lugar el modo y el tiempo que requiere el caso determinado.
Se sustituyó en el Art. 109 la pena por multa, retirándose el status de delito las expresiones referidas a asuntos de interés público, y las que no sean asertivas.
En el caso del Art. 110, se agrega la intencionalidad, quedando aparentemente afuera el dolo eventual. Se exige determinación al sujeto pasivo, y que sea persona fisica. Se despenalizan de la misma forma que en el artículo anterior, las expresiones de interés público y las que no sean asertivas. Se incorporan los calificativos lesivos del honor, cuando tengan relación con un interés público.
Como se dijo, se eliminó un asunto espinoso en la interpretación jurisprudencial y doctrinaria argentina, como son las injurias encubiertas o equívocas.
Se precisaron los alcances de las calumnias e injurias cometidas mediante la prensa.
Y aunque no del todo claro en su redacción, se le retiró la culpabilidad al acusado, en el caso de retractación pública, facilitando la des judicialización de las controversias personales de los ciudadanos en general.
Por último debemos señalar que no somos demasiado optimistas respecto de la elaboración de nuestras leyes, no siendo este el caso, por cuanto desde el advenimiento de la democracia, no observamos una política legislativa que contemple lo jurídico como un orden armónico, sino que se legisla en algunos casos, mediante movimientos espasmódicos frente a situaciones puntuales que aparentemente requieren una drástica solución. Tal el caso de la llamada “ley Blumberg”. No se da el estudio en el trabajo de comisiones que la delicada tarea de legislar requiere.
Por el contrario, la elaboración de la ley, es de tal importancia para el orden jurídico social, que requiere de un por demás prudente estudio, con todas las consultas necesarias, para arribar a un contenido acertado. Lamentablemente, en el orden parlamentario, en algunos casos puede más la partidocracia que el bien común, dando por resultado a veces, leyes que más responden a las conveniencias partidarias, que a las necesidades de la gente.
