"REGÍMENES DE PROMOCIÓN INDUSTRIAL: RESPONSABILIDAD OBJETIVA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Y POSICIÓN DE GARANTE DE LAS AUTORIDADES DE APLICACIÓN"
Publicado: 14-01-2005
Autores: Eduardo S. Caeiro y Javier Rojo.Trabajo realizado en el marco del “Ciclo de formación en Derecho Penal Económico y Delitos Patrimoniales”, el cual ha obtenido el primer puesto entre los trabajos presentados, de aucerdo al Tribunal evaluador formado por los Dres. Carlos J. Lascano (h) – Jorge De la Rúa – José A. Buteler.
SUMARIO: I.- Introducción; II.- Análisis del art. 2º inc. “c” y art. 4º de la ley 24.769; III.- Análisis de las leyes de promoción industrial Nº 22.021 y modif.; IV.- Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas; V.- Fallo “Región Aduanera de Córdoba s/ Denuncia Contrabando”; VI.- Medidas propuestas para sancionar conductas delictivas; VII.- Posición de Garante; VIII.- Nuestra propuesta; IX.- Conclusiones; Bibliografía.I.- Introducción: Motiva el presente trabajo el inexcrupuloso tratamiento que muchas personas físicas y/o jurídicas han dado a los beneficios fiscales acordados por la Nación, a los fines de promocionar y desarrollar económicamente una zona geográfica de nuestro país.
Constituye una asignatura pendiente del Estado (nacional y/o provincial) y del organismo recaudador, el control efectivo tanto de los proyectos presentados como de los beneficios fiscales otorgados bajo las leyes de promoción.
En los proyectos agropecuarios –a título ejemplificativo- según proyecciones privadas, si en realidad se hubiera invertido lo propuesto en los proyectos aprobados por diferimiento de impuestos -que fueron efectiva y puntualmente tomados por los agentes-, para el año 2004 nuestro país debería ser el primer productor de aceitunas y de aceite de oliva del mundo, con productos de primera calidad internacional .
Por lo extenso del tema planteado, es que nos ceñiremos sólo al análisis de los beneficios fiscales previstos en la Ley Nº 22.021 (B.O. 28/7/79) y su incidencia con respecto a la Ley Nº 24.769 (B.O. 15/7/97).
II.- Análisis del art. 2º inc. “c” y art. 4º de la ley 24.769: En la ley 24.769 existen dos disposiciones referidas a los beneficios fiscales, y dado su importancia es que efectuaremos el análisis siguiente.
El art. 2, prevé la “evasión agravada” estatuyendo que : “La pena será de dos años y seis meses a nueve años de prisión, cuando en el caso del articulo 1° se verificare cualquiera de los siguientes supuestos: a)...; b)...; c) Si el obligado utilizare fraudulentamente exenciones, desgravaciones, diferimientos, liberaciones, reducciones o cualquier otro tipo de beneficios fiscales, y el monto evadido por tal concepto superare la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000)”.
Según cabe apreciar de la lectura del presente dispositivo, el legislador ha considerado que la evasión simple del art. 1 puede ser cometida mediando circunstancias reveladoras de mayor peligrosidad, por el uso inescrupuloso de medidas promocionales legisladas para el bienestar y progreso de la comunidad, y que obtenidas legítimamente en su origen, se distorsionan mediante el fraude .
Con respecto al concepto genérico “beneficios fiscales”, consideramos que tal enunciación es meramente ejemplificativa, pues está precedido de la frase “o cualquier otro tipo” de ellos, con lo cual engloba aquellos que no están mencionados en el artículo, vigentes actualmente o que lo están en el futuro .
La conducta típica consiste en la postergación, disminución fraccionamiento o supresión del pago tempestivo y cabal del tributo que se debiera haber ingresado de no mediar la utilización efectiva y abusiva de la exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción o beneficio tributario de que se trate .
Como resultado del complemento exigido en la tipificación, la utilización fraudulenta de beneficios fiscales debe sobrepasar un monto mínimo, establecido en la norma en la suma de $200.000. Consideramos que en este caso no se debió fijar un mínimo legal en cuanto al monto, pues al tratarse de un delito de resultado, y no de peligro, como lo es el previsto en el art. 4 de la ley, quien utiliza un beneficio fiscal aceptado y proyectado para fomentar determinada actividad económica o región, no sólo está defraudando al fisco nacional, sino también, y por dos vías, a la sociedad toda .
Por su lado el art. 4, prevé el supuesto de la “obtención fraudulenta de beneficios fiscales”, textualmente establece que: “Será reprimido con prisión de uno a seis años el que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción o por omisión, obtuviere un reconocimiento, certificación o autorización para gozar de una exención, desgravación, diferimiento, liberación, reducción, reintegro, recupero o devolución tributaria al fisco nacional”.
La presente figura penal consiste en un tipo de peligro concreto, ya que se anticipa la protección penal del bien jurídico tutelado. En este artículo se estipula que basta la sola obtención de un reconocimiento, certificación o autorización para gozar de un beneficio fiscal, sin exigirse que se perciba concretamente dicho beneficio .
La acción típica de este delito consiste en obtener (lograr o conseguir) voluntariamente de la víctima inducida a error por la maniobra fraudulenta, un reconocimiento, una certificación o una autorización que le permita al autor o a un tercero, gozar de uno de los beneficios fiscales que taxativamente describe la ley. Los medios ardidosos o engañosos deben encaminarse a hacer caer en error a la víctima para que ella extienda el reconocimiento, la certificación o la autorización mediante cuya utilización se obtendrá el beneficio fiscal ilegítimo .
En relación a los diferimientos, ellos generalmente se conceden en aquellos regímenes que consisten en lo siguiente: para incentivar una región o una actividad se invita a los contribuyentes a cumplir ciertos recaudos (inversiones, instalación en lugares especiales, número mínimo de personal), correlativamente con lo cual el Estado se obliga a otorgar ciertos beneficios, entre ellos los diferimientos, o sea, suspensiones temporarias de pago de tributos o plazos mayores para ello. En esta materia se producen múltiples fraudes consistentes principalmente en fingir el cumplimiento de las condiciones mencionadas, obteniendo de tal manera la autorización para gozar del beneficio .
III.- Análisis de las leyes de promoción industrial Nº 22.021 y modif.: A continuación haremos un pequeño esbozo de la ley 22.021 como así también de sus reformas posteriores que sin duda ayudarán a comprender con mayor profundidad el tema que estamos desarrollando.
Con fecha de Julio del año 1979 se publicó en el Boletín Oficial la ley sobre el régimen especial de franquicias tributarias. La misma tiene pr objeto estimular el desarrollo ecoónomico de la Provincia de la Rioja. Dicho régimen se hizo extensivo a las Provincias de Catamarca y San Luis con la ley 22.702 publicada en el Boletín Oficial en Diciembre de 1982 para incluir por último con la ley 22.973 a la Provincia de San Juan con su publicación oficial de Noviembre de 1983.
Veremos las causas que motivaron dichas leyes siguiendo el proyecto de ley de Mayo del 79. Lo primero que se observa en el proyecto de la ley 22.021 es “la necesidad de estimular el desarrollo económico de la Provincia de la Rioja” para la que se instrumenta un régimen especial de franquicias tributarias con el objeto de estimular el desarrollo económico cuya finalidad será la de atraer la radicación de capitales en los sectores agropecuarios, industrial y turístico en orden a revertir un proceso histórico por el que atravesaron estas provincias desde sus mismos comienzos.
Se exige en todos los casos el esfuerzo de la inversión o reinversión privada. Esto permite que las economías provinciales con carencia de acumulación de capital necesario para generar fuentes de trabajo reclamado por su crecimiento demográfico, no se vean sometidas a la tribulación del éxodo de su población. Es evidente la brecha tan grande que existía en esa época, y aún hoy se sigue viendo aunque en menor medida, la brecha tan grande que existe entre el nivel medio de desarrollo del país y el alcanzado por las Provincias antes referidas.
¿En qué consisten estas medidas promocionales de carácter tributario?
Las mismas pueden tratarse de desdgravaciones, exenciones y diferimientos (con un plazo máximo de 15 ejercicios)
Esto por supuesto condicionado a que los proyectos acrediten su factibilidad, rentabilidad y costo de producción razonable. A ello se le suma la necesidad de poseer un importante porcentaje de capital propio y suficiente capacidad técnica y empresarial.
Las franquicias apuntan a dos sectores bien diferenciados. Por un lado tienden a afianzar, consolidar y fortalecer las empresas ya instaladas y por otro a incentivar la aplicación de la capacidad productiva, además de crear las condiciones apropiadas para el inicio de nuevas actividades con pequeñas inversiones.
Sector Agropecuario, Industrial y turístico.
Respecto del sector agropecuario se quiere impulsar la expansión de las empresas ya existentes, mediante un régimen de desgravación en el impuesto a las ganancias por las inversiones que realicen.
Las empresas agropecuarias nuevas tendrán una exención por quince ejercicios del pago del impuesto a las ganancias, impuesto nacional de emergencia a la producción agropecuaria e impuesto al capital de las empresas, según una escala decreciente.
El sector industrial se ha tenido en cuenta debido a la limitante de disponibilidad de agua. Con el propósito de estimular la expansión de las industrias ya instaladas, otorgarles una exención en el impuesto a las ganancias equivalente al doscientos por ciento de las utilidades rinvertidas.
Las industrias nuevas tendrán previsto el otorgamiento de exenciones por quince ejercicios del impuesto a las ganancias, capital de las empresas, liberación del pago de los derechos de importación, para aquellos bienes que sea necesario introducir al país para su equipamiento y que no se fabriquen en el mismo.
Las actividades turísticas tienen previsto un incentivo de desgravación por inversión, equivalente al ciento por ciento de los montos realmente invertidos en equipamiento e instalaciones y en la construcción de inmuebles destinados a hoteles y restaurantes.
Otros beneficios. A su vez, el legislador previó otro tipo de beneficio común a los tres sectores siempre y cuando hagan uso de la desgravación por inversión, con la aprobación de la autoridad de aplicación, haciéndose acreedoras de un incentivo de desgravación en el impuesto a las ganancias de hasta un cincuenta por ciento de las sumas efectivamente pagadas en concepto de mano de obra y servicios personales, incluidas sus respectivas cargas sociales.
Se observan deficiencias en el sistema que fundamentalte recaen en la falta de implementación de un sistema eficiente de control. Si se hace un estudio pausado del proyecto es posible observar que sería un foco tentador para todo aquél que quisiera hacer “dinero fácil” con solo “montar” proyectos que jamás estuvieron en la mente de los delincuentes al momento de solicitar los beneficios de la presente ley.
Análisis del articulado.
El artículo 1º regula las inversiones efectuadas y el modo en que se realizarán las deducciones de la materia imponible del impuesto a las ganancias, o del que lo complemente o sustituya a dicho impuesto.
Porcentaje de las deducciones y exenciones:
Respecto de las explotaciones agícola-ganaderas establece cuatro tipos de deducciones a saber.
1. Del cien por ciento del monto resultante por diferencia entre los valores correspondientes a la existencia de hacienda vacuna, porcina, caprina y ovina, de las explotaciones de cr[ia, sin restricción por tipo o calidad.
2. Del cien por ciento de los montos invertidos en maquinaria agrícola como ser: tractores y coplados; elementos de tracción y trasporte; equipos de lucha contra incendios; instalaciones y equipos de refrigeración electrificación o inseminación artifical; tendido de líneas de conducción de energía electríca; galpones, silos secadores y elevadores de campaña, etc, etc.
3. Del cien por ciento de los montos invertidos en praderas permanentes; en alfalfares y plantaciones perennes; cortinas vegetales contra vientos; en productores machos bovinos, porcinos, caprinos y ovinos.
4. El cien por ciento de los montos invertidos en la vivienda única para el productor y para el personal de trabajos y su familia; en trabajos de desmonte, rozaduras, nivelación y fijación de médanos.
Respecto de las ramas industriales prevee deducciones del cien por ciento de los montos invertidos en maquinarias, equipos, instalaciones, en tanto se trate de bienes nuevos, y en la construcción de obras civiles, utilizados directamente en el proceso industrial.
Por último prevee las deducciones referidas a las actividades turísticas dando un cien por ciento de descuento de las sumas invertidas en equipamientos e insatalaciones, en tanto se trate de bienes nuevos, y en la construcción y ampliación de inmuebles destinados a hoteles y restaurantes.
A fin de favorecer la inmigración de mano de obra, establece que podrán deducir hasta el cincuenta por ciento de los montos efectivamente abonados en cada ejercicio a personas radicadas en estas provincias, por concepto de sueldos, salarios, jornales y sus correspondientes cargas sociales, honorarios y mano de obra por servicios.
En el artículo 2º trata el tema de la exención impositiva de las ganancias para los benficios provenientes de explotaciones agrícola-ganadera realizadas en predios adquiridos o adjudicados mediante el Régimen de Saneamiento de la Propiedad Rural Indivisa y de los minifundios de estas provincias. El mismo tendrá una duración máxima de quince años y según una escala decreciente del porcentaje de excención que va desde el cien por ciento para el año uno, al quince por ciento en el año quince.
El artículo 5º atiende a la reinversión del capital producto de explotaciones industriales. Las mismas serán eximidas del pago de impuestos a las ganancias siempre y cuando se reinviertan dentro del mismo ejercicio fiscal en que se generaron o en los dos ejercicios fiscales inmediatos siguientes al mismo.
El artículo 8° establece que gozarán de una serie de franquicias en el impuesto al valor agregado:
a) Se liberará por sus ventas en el mercado interno y durante quince ejercicios anuales de dicho impuesto.
b) Los productores de materias primas o semielaboradas, estarán liberados por el monto del débito fiscal resultante de las ventas que realicen a empresas beneficiarias de este régimen.
c) Este inciso apunta exclusivamente a los bienes necesarios para la puesta en marcha de las empresas que vendan bienes de uso y pretendan instalarse en estas provincias. Estarán liberadas por el monto del débito fiscal resultnate de las ventas que realicen, del impuesto al valor agregado, o del que lo sustituya o complemente.
Por último cabe destacar que dichas liberaciones serán conforme a una escala que va desde el cien por ciento al diez por ciento.
Se fija la excención total del pago de los derechos de importación y de todo otro derecho, impuesto especial o gravamen a la importación o con motivo de ella a la introducción de bienes de capital, herramientas especiales o partes y elementos componentes de dichos bienes, según lo establece el artículo 9º.
Es importante destacar que no podrán ser enajenados, transferidos ni desafectados de la actividad, dentro de los cinco años siguientes al de su afectación. El castigo en dichos casos será el de quedar obligado a ingresar los derechos, impuestos y gravámenes que correspondan al momento de producirse dichas circunstancias.
También es posible la adquisición de plantas industriales de propiedad de estas Provincias, según lo establece el artículo 10º. Pero en este caso solo gozarán del cincuenta por ciento de los beneficios a que aluden los artículos 3, 7, 9 y 11; y el cien por ciento de los beneficios del artículo 8º.
Los inversionistas en empresas comprendidas en los artículos 2 y3, tienen a su vez la opción de otras franquicias según lo establece el artículo 11 a saber:
a) Diferimiento del pago de las sumas que deban abonar en concepto de impuesto a las ganancias, impuesto sobre los capitales, impuesto sobre el patrimonio neto e impuesto al valor agregado.
b) Deducción del monto imponible, a los efectos del cálculo del impuesto a las ganancias, de las sumas efectivamente invertidas en el ejercicio fiscal. Estas inversiones deberán mantenerse en el patrimonio d esus titulares por una lapso no inferior a 5 años. Pasaremos seguidamente a interiorizarnos respecto de los requisitos exigidos por la ley 22.021 para poder acojerse a dichos beneficios y de su organo de control con sus respectivas atribuciones.
Proyecto previo:
El artículo 12º exige un requisito esencial para algunos de los supuestos que es el de la presentación previa del proyecto ante la autoridad de aplicación, quien otorgará las deducciones, exenciones y diferimientos y en su caso la medida de los mismos.
Sanciones por incumplimiento:
El artículo 16º da amplias facultades a la Autoridad de Aplicación para verificar y evaluar el cumplimiento de las obligaciones de la beneficiaria, que deriven del régimen establecido por esta ley e imponer las saciones que a continuación expondremos.
Las primeras sanciónes se regulan en el artículo 17º:
a) Incumplimientos meramente formales y reiterados: multas de hasta el uno por ciento del monto acualizado del proyecto o de la inversión;
b) Incumplimiento no incluídos en el inciso anterior, multas a graduar hasta el diez por ciento del monto acutalizado del proyecto o de la inversión.
Autoridad de Aplicación.
Actuarán como Autoridad de Aplicación los Poderes Ejecutivos de las respectivas Provincias, según lo establece el artículo 19º, excepto respecto de los proyectos industriales, en cuyo caso serán Autoridad de Aplicación el Ministerio de Economía de la Nación y/o los Poderes Provinciales antes mencionados, de acuerdo con las siguientes normas:
a) Para proyectos que no superen la suma de un mil quinientos millones de
esos ($1.500.000.000.-), La Provincia respectiva realizará la evaluación y dictará el acto administrativo resolviendo sobre los beneficios promocionales solicitados;
b) Para proyectos que superen la suma establecida en el inciso a) , y hasta tres millones de pesos ($3.000.000.000) la provincia respectiva realizará la evaluación y comunicará el resultado a la Secretaría de Industria y Minería y, con posterioridad al informe de esta última, dictará el acto administrativo resolviendo sobre los beneficios promocionales solicitados.
c) Para proyectos que superen los tres millones de pesos ($3 000.000.000), la provincia respectiva realizará la evaluación , comunicará el resultado a la Secretaría de Industria y Minería y ésta resolverá de por sí o propondrá al Ministerio de Economía de la Nación o al Poder Ejecutivo Nacional, el dictado del acto administrativo resolviendo sobre los beneficios promocionales, conforme a las competencias establecidas con relación al monto por la ley 21.608 y su reglamentación.
En todos los casos, la evaluación de los proyectos deberá determinar su factibilidad técnico-económica y jurídica.
IV.- Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Debemos abordar ahora un tema que ya ha sido extensamente tratado en la doctrina y que es imprescindible delimitarlo en este trabajo a fin de tomar posición al respecto y poder dar así una respuesta a la temática propuesta.
El autor de nuestro Código Civil, dejó planteada la cuestión en la nota del art. 43 diciendo que: “el derecho criminal considera al hombre natural, es decir, a un ser libre e inteligente. La persona jurídica está privada de este carácter, no siendo sino un ser abstracto, al cual no puede alcanzar el derecho criminal. La realidad de su existencia se funda sobre las determinaciones de un cierto número de representantes, que en virtud de una ficción, son considerados como sus determinaciones propias. Semejante consideración, que excluye la voluntad propiamente dicha, puede tener sus efectos en el derecho civil, pero jamás en el criminal”.
En su tratado de Derecho Penal –Ricardo Núñez- manifiesta su oposición a cualquier tipo de responsabilidad de la persona jurídica: “la persona moral no puede ser sujeto activo de un delito. A esta calidad sólo la puede tener la persona física, pues sólo ella es capaz de ejecutar las acciones o incurrir en las omisiones que legítimamente pueden entrar en el ámbito del Derecho Penal” .
Si analizamos el párrafo anterior, apreciaremos su visión racional basada en principios naturales de la experiencia, sin entrar en consideraciones puramente técnicas o racionalistas. De ello se desprende en consecuencia, la necesidad de tachar de absurdo todo intento de atribuir voluntad o autodeterminación a las personas ideales, según su opinión.
Es por ello que a su vez afirma que “únicamente la persona física tiene los atributos de inteligencia y voluntad que presuponen esas finalidades de la pena: las personas morales no los poseen; los intimidables son sus representantes u órganos. Es sólo a través de ellos, por sus efectos en ellos, que se puede vincular de alguna manera a una persona moral al círculo de la represión penal.”
Pero Núñez no expone simplemente la cuestión en forma negativa, sino que por el contrario propone una posible solución que no tuerza las estructuras tradicionales del derecho. Es así que da una solución según el pensamiento doctrinal que imperó dentro de las corrientes del derecho conservador.
“Que esos entes no puedan ser sujetos activos o autores de delitos, no quiere decir que sobre ellos no han de poder repercutir las consecuencias penales de los delitos de sus órganos. La regla legislativa que estableciera ese principio no chocaría, sin duda, con razones científicas. Establecerlos o no, es asunto de política legislativa... No es posible desconocer la necesidad de que en ciertos casos, sobre todo en el Derecho Penal y económico y fiscal, los entes ideales no queden al margen de las consecuencias penales de los delitos de sus órganos.” Pero tampoco es posible desconocer para dicho autor que “toda afirmación de que las personas ideales son delincuentes, es una tesis contraria a la razón justificadora del Derecho Penal.”
Y es aquí donde da la posible salida a la que hacíamos referencia anteriormente: “La cuestión puede y debe plantearse, sin recurrir a una aplicación artificiosa de los conceptos de la autoría de la responsabilidad penales, fundando la repercusión en la persona o bines del ente moral de las consecuencias del delito de sus órganos, sea en la idea de una medida de seguridad tendiente a aniquilar la empresa criminal o el medio de acción ilícita de sus órganos o componentes; sea como un medio de asegurar la eficacia de las penas de orden administrativo, cuyos fines resultarían totalmente frustrados si en las transgresiones cometidas por los órganos de la persona ideal, la retribución no pudiera afligirlos más allá del ámbito estrictamente personal, excluyendo al verdadero sujeto del deber administrativo violado.”
Por su lado -Carlos J. Lascano (h)- tratando el aspecto de la capacidad y la culpabilidad de las personas jurídicas, destaca que: “en la autoría mediata se admite tomar prestado el hecho de otro, sustituyendo la falta de realización de la conducta descripta por el tipo por criterios de imputación; también es posible reemplazar la incapacidad de acción o de culpabilidad en el momento de actuar, por la capacidad del mismo sujeto en un momento anterior. Pero es insostenible que la incapacidad de acción o de culpabilidad de una persona pueda ser suplida por la capacidad de otro sujeto.”
Continuando el análisis que nos propone el expositor; observamos que trata en forma coincidente a la de Rodríguez Estévez (siguiendo la postura de Silvina Bacigalupo) las características que debe reunir el sujeto activo de un delito penal destacando el contenido espiritual y psíquico (valores espirituales y sociológicos al decir del segundo autor), determinantes a la hora de fundamentar la imposibilidad que presentan las personas jurídicas para delinquir: “Pese a las profundas divergencias, todas las corrientes científicas del Derecho Penal moderno coinciden en que la mayor parte de los elementos estructurales del delito responden a aptitudes o contenidos psíquicos y espirituales que sólo pueden darse en relación a la persona individual. De tal modo, la acción como conducta humana y la culpabilidad no pueden ser vinculadas a un ente ideal, salvo construyendo un paralelismo puramente terminológico que no responde a los principios rectores de tales categorías esenciales. Lo mismo ocurre con las consecuencias del delito, pues la pena -aunque se le adosen finalidades preventivas generales y especiales- tiene un sustrato retributivo que la diferencia de otras consecuencias jurídicas no penales.”
Con agudeza enseña Jorge de la Rúa (“Los Delitos Económicos”, Doctrina Penal, año 3, números 9 a 12, Buenos Aires, 1980, ps. 11 y ss.): “El mundo es de los hombres, no de las sociedades; el Derecho no condiciona la existencia del hombre, permitiéndole nacer a condición de que su comportamiento se desenvuelva conforme a las normas jurídicas; el hombre puede nacer contra el Derecho, como los judíos en la Alemania nazi. En las sociedades sucede exactamente lo contrario” .
Es en este orden de ideas asimilable, aunque con un modo distinto de expresarse, al punto de vista de Soler, que luego de realizar este último un profundo análisis sobre la materia, concluye: “Con tanta ingenuidad como torpeza política, algunos autores, al verificar que es de hecho posible imponer cierto tipo de sanciones de carácter penal a personas colectivas, han entrado a postular ese tipo de legislación como un progreso” .
Por otro lado -Juan María Rodríguez Estévez- luego de profundizar su análisis en la dogmática penal económica, nos da su postura aclarando que “la toma de postura definitiva sobre un tema tan complejo y cambiante no parece cuestión sencilla. Sin embargo, para no quedar atrapado en un mero análisis descriptivo, me permitiré efectuar algunas conclusiones prácticas y aventurar una valoración personal sobre la discusión específica” .
En este orden de ideas, dicho autor se pronuncia sobre este tema siguiendo la opinión de Núñez, aunque con fundamentos y matices propios, ahondando más en la importancia de que solo el ser humano es pasible de sanciones penales e incluso yendo a fundamentos más profundos, cuales son los filosóficos y sociológicos: “La responsabilidad penal de las personas jurídicas no parece justificada ni legitimada incluso partiendo de una concepción de prevención general positiva de la pena... La discusión sobre la responsabilidad de las personas no se trata solamente de una reingeniería de las estructuras dogmáticas de la teoría del delito, sino que es más bien un problema filosófico y sociológico de la interpretación de la sociedad y de los sujetos que la componen, es decir, de un problema previo al derecho penal.”
Así, el mencionado autor propugna otras alternativas considerando que “más que una pretendida responsabilidad penal de las personas jurídicas, el Estado cuenta con otros medios más eficaces y menos costosos desde el punto de vista de privación de bienes jurídicos que el recurso al derecho penal... Como medida de prevención, la Inspección General de Justicia debería extremar al máximo su contralor sobre las constituciones de sociedades, con la finalidad de evitar el empleo de grupos fantasmas que se preste como corporaciones fachada para la comisión de delitos de contenido económico. Finalmente, el recurso al derecho administrativo parece más eficaz, por contar con menos requisitos constitucionales, en cuanto a su informalidad, para su aplicación.”
En la posición contraria, se a afirmado que: “...si bien la persona jurídica no es una realidad natural, sí es una realidad jurídica y que, si como hemos visto, para el derecho sólo es relevante la conducta humana, ésta también se encuentra presente en los actos y omisiones de las persona jurídicas; pues son hombres y mujeres los que sometidos al ordenamiento jurídico encuadrado en un estatuto o un contrato social, asisten a las reuniones deliberativas y deciden e instruyen a los órganos de administración, siendo estos últimos (que son también hombres y mujeres) realizan actos jurídicos que, en virtud del especial régimen legal que regula su comunidad, son atribuidos a esa estructura normativa que, por comodidad cultural se designa metafóricamente como ‘persona’ jurídica” .
V.- Fallo “Región Aduanera de Córdoba s/ Denuncia Contrabando”: A este fallo se ha arribado luego de un merituado análisis doctrinal, que nos brinda las bases para ahondar aún más en el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas dándonos las opiniones de juristas destacados. El mismo nos permitirá ampliar el espectro de posibles soluciones jurídicas respecto de este inabarcable tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Es de destacar que dicho fallo trata de un delito aduanero, por lo tanto estamos hablando de un régimen penal de excepción como es el del Código Aduanero
Se dedujo recurso de apelación interpuesto por la querellante Dirección General de Aduanas, contra el proveído dictado por el Señor Juez Federal de Primera Instancia, Titular del Juzgado Federal N° 2 de esta Ciudad, y en el que decide: “A la constitución como querellante particular formulada por Eduardo Sigifredo Cuello y Jorge A. Jiménez Kockar, en carácter de representantes de la Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General de Aduanas, en contra de los imputados Alejandro Di Fiori, Jorge Gabriel García y Daniel Francisco Armas, habiendo constituido domicilio y reunidos los demás requisitos de admisibilidad y oportunidad exigido por la ley, téngase al solicitante por parte y en el carácter invocado. En relación a la constitución de querellante en contra de la persona jurídica Indumed S.R.L., siendo la responsabilidad penal subjetiva y no objetiva, no ha lugar (conf. art.36 y ss del C.P) (el subrayado me pertenece).”El Dr. Luis Roberto Rueda, dijo:
Las presentes actuaciones se inician en el marco de una investigación sobre el hecho acaecido el 19 de agosto de 1997 en el que Alejandro Di Fiori como socio gerente de la firma Indumed S.R.L., Jorge Gabriel García y Daniel Francisco Armas como despachantes de Aduanas, habrían impedido a autoridad aduanera de Córdoba ejercer el debido control sobre diversas importaciones mediante la presentación de facturas apócrifas, cuyos precios habrían estado subfacturados.
Los representantes de la Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General de Aduanas- solicitan que dicha Institución pueda ser tenida como parte querellante, habiendo tomado conocimiento por el expediente administrativo donde se denuncian presuntas maniobras cometidas por la empresa INDUMED S.R.L., realizadas sobre un total de 48 despachos de importación mediante los que habrían ingresado al país mercaderías de origen extranjero, declarando valores falsos inferiores a los verdaderamente pagados con el consecuente perjuicio fiscal.
En cuanto al derecho invocado por el Inferior, si fuesen las hipótesis del art. 36° del Código Penal – hasta el 39° inclusive -, no son aplicables por las siguientes razones: (a) porque dichos artículos se encuentran derogados y (b) aún admitiendo que se trata de un error material y que el juez instructor se refería a otro texto del C.P., sería igualmente inaplicable “…por resultar de aplicación una ley penal especial (Código Aduanero – Ley 22.415) que expresamente admite el procesamiento de las personas jurídicas…” (fs. 16 vta.- en negrita en el original).
Añaden los recurrentes, que para el juzgamiento del caso concreto resulta de aplicación la normativa especial contenida en la Ley 22.415 - Código Aduanero -, el que prevé la posibilidad de responsabilizar penalmente a personas jurídicas y no pudiendo aplicarse cualquier norma general contraria a esta legislación especial, así el código se refiere a la persona de existencia ideal en los arts. 876 inc. “f”, 888, art. 94 ap.1° “inc. “d” y ap.2° del mismo cuerpo normativo.
Resulta menester dirimir la cuestión motivadora de esta instancia recursiva, aclarando previamente que el juez de primera instancia en el relacionado proveído, se ajustó a la pretensión esgrimida por el apelante, y debió abordar tangencialmente la cuestión atinente a la responsabilidad penal de la persona jurídica, ante el pedido de legitimación como querellante del recurrente ante la sociedad INDUMED S.R.L., lo cual lo situó en el plano de suponer que la ofensa provenía de quien se pretendiera querellar y por ende quien habría intervenido en la hipótesis delictiva investigada. Confirma esta conclusión las alegaciones del peticionante, quien, para fundamentar su requerimiento, pasa revista a las previsiones legales contenidas en el Código Aduanero, como así también a los precedentes jurisprudenciales que estima pertinentes.
Ahora bien: desde la perspectiva del derecho penal aduanero que prevalece en los argumentos de la parte, integrativo del derecho penal especial, es verdad que resultan modificados algunos institutos de la parte general del derecho penal, circunstancia que el legisferante extendió a diversas cuestiones (p.ej., lo relativo a la tentativa o a la diferencia – arbitraria a nuestro entender – entre contravención aduanera y delito), y particularmente como acontece en el sub – examen, al conminarse con imposición de pena comportamientos de sujetos que participan del tráfico económico desde determinadas posiciones estructurales – por caso, las actividades ejercidas dentro de la empresa -, atendiendo a la esencia económica de los intereses protegidos y plasmadas, entre otros, en los arts. 876 incs. “g” e “i”, 887 y 888 del llamado Código Aduanero, confiriéndole a esas normas una autonomía normativa para la efectividad del derecho que el mismo contiene, el cual en ocasiones colisiona con los lineamientos generales del Código Penal.
Este fenómeno jurídico, legislativas y jurisprudenciales, encuentra un sólido fundamento legal en el dispositivo del art. 4° del Código Penal, que estatuye que las disposiciones generales del mismo – entiéndase: arts. 1°/ 78°-, se aplicarán también a los delitos previstos en las leyes especiales, “…en cuanto éstas no dispongan lo contrario…”.
Ello constituye a la vez, la razón de que la cuestión controvertida en autos diste de ser un asunto meramente procedimental. Resulta evidente que el decreto apelado, aun sin constituir obviamente un auto fundado, deja en claro que cierra el camino a la querella basado en el derecho penal considerado de la manera convencional.
Esto es, el que parte de un concepto de acción propio de la teoría general del hecho ilícito o del delito, desde la cual no puede ni debe concebirse otra responsabilidad penal distinta de la subjetiva, en tanto sólo puede hablarse de conducta, y, más precisamente, de conducta de un autor. Este modo de ver – que en gran medida comparto - ha llevado a prestigiosos doctrinarios a sostener que “…es inútil ponerse a meditar en la punibilidad de las personas jurídicas, que jamás pueden aparecer como un autor que asume conductas” (Creus, C.; Derecho Penal – Parte General; Astrea, Bs.As., 1994, 3ra. edic., pág.160 – lo destacado en negrita en cursiva en el original).
Resulta consustancial a esta labor, en consonancia con una aprehensión del Derecho que no constituya una construcción de pura normatividad, fijar correctamente las premisas fácticas y normativas de la cuestión a resolver, sin desatender las implicancias que el universo jurídico en su totalidad le aporta, incluidos en él los datos que provienen de la realidad misma, y de la que se nutre ontológicamente en su elaboración.
Si bien esto podría entenderse como una de las llamadas “afirmaciones dogmáticas”, la remisión a la noción básica de las fuentes del Derecho Penal indica lo contrario: en este sentido, resulta válida la distinción entre fuente de producción (la voluntad o autoridad que dicta las leyes), y fuentes de conocimiento, siendo ésta la que suscita aquí interés; esto es, “…la manifestación de dicha voluntad, es decir, la forma que el derecho objetivo asume en la vida social o, en otros términos, donde se conoce el derecho” (Lascano, C.J.; en Lecciones de Derecho Penal – Parte General; Advocatus, Córdoba, 2000, pág. 145 – lo subrayado nos pertenece).
Es oportuno tener presente, como lo ha advertido la más reconocida doctrina, lo siguiente: “Toda teoría del delito contribuye a la aplicación de la ley en un caso concreto pero, al mismo tiempo, debe adecuar su estructura a la función social del derecho que, en el campo de las personas jurídicas, se enlaza directamente con la necesidad de corregir la disfuncionalidad de sus comportamientos y neutralizar el daño social que provoca” (Baigún, D.; La Responsabilidad de las Personas Jurídicas; Depalma, Bs. As., 2000, pág. 33).
El mismo tratadista, basado en la vieja máxima proveniente del derecho romano “societas delinquere non potest”, exponiendo también - tal como lo es el conocido principio de la personalidad de la pena -.
En la edad media los glosadores se ocuparon del tema, mientras que los canonistas elaboraron el concepto de ‘universitas’ para la Iglesia, como algo idéntico a sus miembros, siendo los posglosadores quienes afirmaron la capacidad penal de las corporaciones. Hasta bien entrado el S. XVIII, se puede comprobar la existencia de procesos en los cuales se trataba la punición de ciudades, municipios y gremios. (v. “La cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas”; Han Joachim Hirsch, en Crónicas Extranjeras, DDPCP, Fase III, Düsseldorf, 1993).
Un precedente considerado de singular importancia, donde se expresa el consenso sobre la responsabilidad penal y sancionatoria del ente ideal, es la Recomendación R(88)18 del 20/10/88, del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, que propuso: “…la aplicación de la responsabilidad y sanción a las empresas cuando la naturaleza de la infracción y la gravedad de la culpabilidad de la empresa la consecuencia para la sociedad y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan” (v. Bacigalupo, E.; Derecho Penal Económico, Hammurabi, 2000, pág. 66). Ello demuestra – a criterio del autor – la existencia en Europa de un difundido consenso en relación a la responsabilidad penal y sancionatoria de las personas jurídicas.
Este consenso no se infiere de una disquisición teórica, sino de la comprobación, en el campo empírico de la Comunidad Económica, de las siguientes circunstancias: (a) el creciente número de infracciones penales cometidas en el ejercicio de las actividades de las empresas, que ocasionan un perjuicio considerable tanto a los particulares como a la sociedad; y (b) “La dificultad que existe respecto de la identificación de personas físicas responsables de una infracción, teniendo en cuenta la estructura compleja de las empresas” (ob.cit., pág.67).
En este panorama, son importantes las innovaciones legislativas que corroboran la tendencia mundial a favor del reproche penal directo a las personas de existencia ideal, que entre las más recientes, la admisión de responsabilidad penal de la persona jurídica en el Código Penal Francés, mientras que en el Derecho penal español se introdujeron, en 1995, un conjunto de medidas en la parte general del código de fondo, agregando en el art.129 medidas de carácter represivo denominadas "consecuencias accesorias" destinadas a aplicarse a las empresas, consistentes en la pena de multa, a posteriori de la determinación de la persona física responsable. Asimismo, la posibilidad de aplicar sanciones penales a las personas jurídicas está contemplada en el Código Penal de Portugal desde 1983; en Holanda desde 1976, habiendo seguido la misma dirección la ley penal de Noruega desde el año 1992, mientras que Alemania e Italia tienen un régimen de sanciones estrechamente vinculadas – como en Argentina – al sistema penal.
En nuestra doctrina nacional, en líneas generales se ha razonado en sentido contrario, particularmente partiendo de los inconvenientes planteados en lo referente a la incapacidad de acción o de culpabilidad, además de lo relativo a la personalidad de las penas, y que se pueden enunciar sucintamente, sin perjuicio de destacar algunas de las posturas en la medida de los requerimientos de la presente argumentación.
Ricardo Núñez ha negado a las personas jurídicas capacidad de conducta (Tratado de Derecho Penal, T. I pág.216), en tanto Sebastián Soler entendía que las sociedades no pueden ser sujeto de delito (Tratado, T. I pág. 250), mientras que Fontán Balestra no les reconoce capacidad de culpabilidad (Tratado de Derecho Penal, T. I, pág. 365). En sentido contrario, Enrique Aftalión, en una discusión académica con Jiménez de Asúa, sostuvo en referencia a la existencia de responsabilidad penal del ente ideal, que el estudio requiere situarse en un plano del deber ser - lógico y axiológico -, resaltando que la experiencia jurídica ha resuelto el problema afirmativamente. En modo crítico se refirió a las otras escuelas del derecho, afirmando con una sagaz metáfora que “vivir en medio de un osario ideológico lleva fatalmente a la fosilización del entendimiento”.
Por su parte, el tratadista Baigún, en el trabajo aludido, propone la construcción de un modelo “ad hoc” de la teoría del delito para las personas jurídicas, enderezada a neutralizar el fenómeno de la criminalidad contemporánea (pág.4), pensamientos todos estos que enfrentan con una ambivalencia temática, atento al desarrollo creciente de nuevas realidades que posicionan en el campo del derecho penal económico, como el fenómeno de la globalización y la mundialización de los conflictos.
Independientemente de las controversias doctrinarias suscitadas, que lejos están de agotar los extremos en discusión, lo cierto es que tanto la legislación como la jurisprudencia han legitimado - aunque con mayor persistencia la primera - la aplicación de la ley penal a las personas jurídicas. Muestra del devenir legislativo en ese sentido, es precisamente la legislación aduanera vigente - Ley 22.415 -; la ley 12.906 (represión de monopolios); 12.830 (ley de Abastecimiento); 14.792 (ley de Aduanas); 14.878 (ley de vinos); 15.885 (ley de fondos comunes de inversión); 18.425 (ley de promoción comercial y desarrollo de los supermercados); 18.829 (agentes de viaje); 19.359 y 22.338 (Régimen Penal Cambiario-t.o.1995);19.511 (metrología); 19.882 (identificación de mercaderías); 11.683 (Ley de Procedimiento Tributario); 19.359 (régimen cambiario), Ley 20.680 (abastecimiento); 20.974 (identificación del potencial humano de la Nación); 24.051 (residuos peligrosos); 24.192 (prevención y represión en espectáculos deportivos); 24.527 (riesgos del trabajo); 23.771 y 24.769 (Régimen Penal Tributario), entre otras.
Nuestra jurisprudencia ha receptado la responsabilidad de los entes ideales; así, la Sala I de la Cámara Nacional en lo Penal Económico, en citado precedente “WAKIN”, dijo: “Se ha reconocido a las personas jurídicas responsabilidad por hechos de naturaleza penal, y en consecuencia de su voluntad y accionar independiente, se puede concluir que puede sancionarse con pena a la persona jurídica(...) en cuanto a través de sus órganos y dentro de las actividades para las cuales se aunaron las voluntades de sus socios, voluntades que se sumaron en su constitución y que con su suma son la voluntad de la sociedad”.
A propósito de la jurisprudencia de la Corte Suprema, desde antiguo ha venido sosteniendo que la regla contenida en el citado art. 43° del C.C., con anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 de 1968, debía ceder frente a las disposiciones que, en contrario contuviesen las leyes especiales, sentando la doctrina de que el principio societas delinquere non potest no era aplicable en el derecho penal aduanero.
En un fallo del 7/12/1894, sostuvo: “…la primera legislación aduanera, a diferencia de la civil y criminal, responsabiliza a las personas jurídicas, en cuanto son capaces de mantener relaciones con la Aduana, por los fraudes y contravenciones de sus empleados y dependientes; y castiga no sólo las defraudaciones consumadas, sino la posibilidad de fraude, sin tener en consideración si hubo intención dolosa o con un error inocente: los artículos 1025, 1027 y 1028 de las Ordenanzas de Aduana vigentes, establecen estos principios de una manera terminante y son ellos los que rigen y deben aplicarse al caso en cuestión, no el art. 43° del Código Civil,
En ese orden de ideas, en Fallos 200:419 se sostuvo que la referida excepción debe ser aplicada restrictivamente, limitándola a aquellas personas jurídicas de existencia voluntaria. Tratándose de personas jurídicas de existencia necesaria, creadas por un fin político por excelencia como lo son el Estado, las provincias y cada uno de sus municipios, o de órganos de la administración pública, la excepción es inaplicable y la regla general recobra todo su valor” (fallo cit., pág. 25).
No obstante, en el pronunciamiento de mención se observa que recientemente la Corte Suprema limitó el alcance de la doctrina sentada en Fallos 200:419, pues consideró que tras la reforma sustancial efectuada por medio de la ley 17.711 respecto del art. 43° del C.C., lo dispuesto en el citado Fallo “…ha perdido todo sustento normativo, lo cual impide otorgar a aquellos antecedentes los alcances que pretende el apelante” (Fallos 316:1588)”. En consecuencia, la única variante en la doctrina de la Corte consiste en que luego de la relacionada reforma no corresponde acordar exención de responsabilidad a los órganos de la Administración.
Es claro que “La delimitación de nuestro campo de especulación está dada por la especificidad misma del derecho penal, donde las consecuencias jurídicas del obrar humano no pueden determinarse lógicamente sobre premisas válidas en derecho civil, tales como la reparación del daño causado o la reposición de las cosas al estado anterior a la acción disvaliosa, pues aquellas consecuencias (las penas) tienen, por su carácter eminentemente retributivo a la culpabilidad, otro fundamento, objeto y fin, aunque se las entienda como “normas” penales en sentido general, a aquellas dotadas de un elemento de esa naturaleza, e incluso de castigo (aunque la formalidad del discurso constitucional afirme lo contrario, art. 18, in fine C.N.), que las distinguen a priori del restante orden normativo” (Rueda, L. y otros; La Interpretación de la Ley Penal, en El Razonamiento Judicial; Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 2001, T. IV, pág. 98).
Desde la perspectiva del modelo egológico provino una destacable opinión sobre la cuestión tratada, de manera acorde con una concepción realista del derecho. Enrique Aftalión, tras considerar que mientras se prolongan las polémicas acerca de la responsabilidad de las personas jurídicas, su reconocimiento – legislativo y jurisprudencial - se afianza cada vez con mayor precisión. Los puntos sobresalientes de su tesis pueden expresarse del modo siguiente:
(a) La tesis de la irresponsabilidad de las personas colectivas es insostenible, frente al hecho irrefutable de que existen leyes que les imponen sanciones penales las que se hacen efectivas sin dificultad. “Las teorías deben ajustarse a los hechos y no al revés”.
(b) No existe ninguna imposibilidad, ni lógica ni ontológica, para responsabilizar a los entes colectivos, indicando el autor que se trata de un ‘seudoproblema’: la pretendida discusión teórica se soluciona ni bien se advierte que en la vida del derecho no se superponen siempre los conceptos de obligación y responsabilidad.(...)
(d) Continúa el tratadista planteándose el problema axiológico, respecto a saber si ello es justo y conveniente. Señala allí que el auge, difusión y poderío de muchas gigantescas formas de asociación económica, a menudo utilizadas como instrumentos por una delincuencia económica y financiera cada vez más pujante y peligrosa, exige que el Estado disponga de armas eficaces en la lucha contra el que denomina ‘capitalismo plutocrático’.
(e) Entre esas armas postula la afirmación de responsabilidad de los entes colectivos, muchas veces único medio de evitar que se eludan cuantiosas responsabilidades por el sencillo procedimiento de crear, a modo de inmunes ‘hommes de paille’, sociedades inalcanzables por las sanciones penales.
(f) Respecto del argumento del carácter administrativo de las posibles sanciones, y que éstas ubicarían el problema dentro de un derecho penal administrativo autónomo, Aftalión apunta hacia la endeblez lógica del argumento: ello así, pues para dar cuenta de un dato de la experiencia jurídica, en lugar de analizarlo con criterio realista, se pretende encuadrarlo dentro de una distinción apriorística de ramas jurídicas, a tenor de la cual el derecho penal administrativo sería una cosa ontológicamente distinto del derecho penal común.
Sostiene en consecuencia, que ese argumento hace referencia a una petición de principios, desde que la separación entre derecho penal y derecho penal administrativo no sólo es en general dubitada por la doctrina, sino que es negada incluso por penalistas que combaten la responsabilidad penal de los entes colectivos.
(g) En esa línea de pensamiento, agrega un argumento contundente: “entre nosotros se considera sin discrepancias que tanto el monopolio como el contrabando son verdaderos delitos. De admitirse que las sanciones aplicadas a los entes colectivos no son propias del derecho penal, habría que admitir también, por lógica consecuencia, que una misma sanción – pronunciada como consecuencia de un proceso por idéntico delito – cambia sustancialmente de carácter según si el sancionado es una persona de existencia visible o de existencia ideal. El absurdo es patente.” (Tratado de derecho penal especial; La Ley, Buenos Aires, 1969, pgs. 128/132).
Observa finalmente que, de aceptarse una responsabilidad penal de las personas jurídicas, habrá que solucionar problemas de política legislativa, tendientes a determinar, por una parte, en relación a qué infracciones conviene establecer dicha responsabilidad, y por otra, establecer los alcances y modalidades con que el principio ha de ser consagrado, especificándose en cada caso, cómo debe jugar la responsabilidad del ente ideal frente al agente material de la infracción, ya sea que se trate de un director, gerente o empleado.
La Corte Suprema en el caso “Diebel y Saporiti”, donde se dijera que “…los artículos 1027 y 1028 de las ordenanzas de aduana, posteriores al Código Civil, establecen que para los fines de la penalidad especial de la materia, no se aplican las reglas comunes relativas a la responsabilidad por actos delictuosos y que, por lo tanto, esa acción puede ejercerse contra las corporaciones o personas jurídicas y éstas pueden ser condenadas a las penas pecuniarias que las mismas ordenanzas fijan(…) Que sin embargo, siendo ésta una excepción a la regla general de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, establecida por el artículo 43 del Código Civil, debe interpretarse restrictivamente, limitándola a aquellas personas de existencia voluntaria, de interés privado, creadas con fines económicos”.
Los avances tecnológicos; las nuevas formas de criminalidad en – y a través de – la empresa; y la tendencia a incorporar penalidades en diversos Estados modernos, entre otros factores, han planteado la cuestión y la han sustentado, sobre argumentos de política criminal en frente de aquéllos de estricta dogmática, no pudiendo hoy escapar el debate a la vigencia de aquélla por sobre ésta, al punto de que “…la decisión sobre la admisibilidad de una responsabilidad penal de las personas jurídicas dentro del sistema punitivo está necesariamente condicionada por la concepción misma del derecho penal que se tenga, como sobre los fines que se le asignen a la pena y principalmente la concepción sobre los sujetos del derecho penal”(Rodríguez Estévez, J.M.; El Derecho Penal en la Actividad Económica; Editorial Abaco de Rodolfo Depalma; Buenos Aires, 2000, pág. 303/304).
Que en orden al tratamiento de actualidad que posee el tema he de acotar, que corresponde obviar la más reciente construcción efectuada para legitimar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esbozada por Silvina Bacigalupo, “...es de convencernos, sobre la necesidad de abandonar la pretensión de recurrir al sistema convencional y elaborar un nuevo esquema con dos vías de imputación ante el hecho delictivo protagonizado por el ente colectivo; una, que aprehenda la persona jurídica como unidad independiente y otra, que se dirija a las personas físicas que la integran, aplicando en este segundo supuesto, el modelo de la teoría tradicional” (La tipicidad en el sistema de la responsabilidad de las personas jurídicas, denominando doble imputación, y en ¿Es conveniente la aplicación del sistema penal convencional al delito económico?; Revista de Ciencias Penales, Montevideo, 1995, págs. 29 y ss.).
El fundamento en razones de política criminal para pensar en ese diseño, se advierte al afirmar que “...los hechos de mayor dañosidad social son producidos en la actualidad por las grandes corporaciones especialmente en el campo de los delitos económicos y contra el medio ambiente, la gravitación de las corporaciones en la economía ha llegado a niveles desconocidos en el siglo pasado y la primera mitad del presente” (“La tipicidad en el sistema de responsabilidad de las personas jurídicas..., ya citado, en Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y Criminología -nueva serie 1995 N°1, pág.54).
Por otra parte y según este temperamento la existencia de responsabilidad penal del ente ideal es un problema a solucionar en un plano prelegal. Como punto de partida del análisis es de observar que resulta innegable que las personas jurídicas tienen una naturaleza especial caracterizándose por poseer una vida propia y legalmente distinta de la de sus miembros.
Es así que tratando de encontrar soluciones en el derecho alemán, éste ha trasladado el problema al ámbito administrativo, mientras el derecho penal español ha encontrado una respuesta mediante la imposición de medidas de seguridad, y el sistema penal francés ha respondido, con el sistema de la doble imputación. Las características de este último en lo atinente a la responsabilidad penal de los entes jurídicos, son los siguientes:
(a) Es acumulativa, desde que no excluye la responsabilidad de las personas físicas responsables, ya sea a título de autor o cómplice.
(b) Es especial, por cuanto debe estar taxativamente establecida en el texto legal –cuando se trata de delitos-, o del reglamento –cuando se trata de infracciones.
(c) Y es condicionada, puesto que la imposición de la sanción queda supeditada a la circunstancia de que la infracción haya sido cometida por cuenta de la persona jurídica y por parte de sus órganos –asamblea general, consejo de administración- o por sus representantes, como ser el gerente de la entidad (v. ob.cit., págs. 24/25).
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